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Vige il principio di illegittimo rinnovo diretto dei contratti di appalto scaduti

L’affidamento del servizio di tesoreria comunale – inteso ai sensi dell’art. 209 t.u. quale complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente locale ivi inclusa la riscossione delle entrate, la custodia di titoli e valori e gli adempimenti connessi – rientra nell’ambito di operatività della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 risultando assoggettato alle disposizioni del Codice ai sensi del comma 2 dell’art. 20 in quanto incluso tra “i servizi finanziari” di cui all’allegato II A ed identificato con cpv 66600000-6; 

il servizio affidato dal Comune di Frignano sulla base di una convenzione che ne stabiliva la remuneratività tramite la previsione di un compenso annuale a carico dell’ente si differenzia per tale ragione dalle concessioni di servizi in quanto l’onere del servizio viene a gravare integralmente sull’amministrazione (cfr Cons. St. sez. V 6.06.2011 n.3377) per cui è riconducibile, anche sotto tale profilo, alla disciplina degli appalti; 

ai sensi dell’art. 210 del d.lgs. n. 267/2000 – posto a base del provvedimento impugnato – l’ente può procedere al rinnovo del contratto di tesoreria nei confronti del medesimo soggetto per non più di una volta solo “qualora ricorrano le condizioni di legge”; 

nell’ambito delle “condizioni di legge” in presenza delle quali è ammesso il rinnovo non può prescindersi dal rilievo della normativa di derivazione comunitaria introdotta dall’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 che, al fine di porre termine ad una procedura di infrazione azionata da parte della Commissione europea (n.2110/2003), ha esplicitamente soppresso la facoltà, precedentemente riconosciuta alle amministrazioni dall’art. 6 comma 2 della legge 24.12.1993 n.537, di pervenire al rinnovo di contratti pubblici nei confronti del medesimo contraente in presenza di accertate ragioni di convenienza e di pubblico interesse, consentendo la sola proroga dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gara pubblica; 

in seguito all’entrata in vigore dell’art. 23 della legge n. 62/2005, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che, in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, deve effettuare una nuova gara (Cons.St. sez, IV 31.10.2006 n. 6457; Con. St. sez. V 8.07.2008 n.3391; Cons. St. sez. V 11.05.2009 n.2882), ed ancora che : “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento”(cfr Cons. St. sez. VI 24.11.2011 n. 6194); 

del tutto irrilevante risulta l’eccepita specialità della normativa di cui all’art. 210 cit dal momento che la Corte di Giustizia ha più volte affermato che il primato del diritto comunitario si impone non solo nei confronti delle giurisdizioni di uno Stato ma anche di tutti gli organi dello Stato ivi incluse le autorità amministrative e gli enti territoriali (C.G.C.E. 29.04.1999 n. C.224/97); 

analogamente non può ritenersi operante rispetto alla normativa di stampo comunitario l’opposta “clausola di rafforzamento” di cui all’art. 1 comma 4 del d.lgs. n. 267/2000, che sancisce l’inderogabilità della normativa ivi prevista da parte delle leggi della Repubblica, e ciò anche alla luce della costituzionalizzazione dei vincoli comunitari recepita dalla successiva legge costituzionale n.3/2001 di modifica dell’art. 117 Cost. ; 

la giurisprudenza ha difatti chiarito che: “ l’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti , disposta dall’art. 23 cit., introdotto allo scopo di adeguare l’ordinamento interno a quello sovranazionale, è a tutti gli effetti oggetto di una norma inderogabile di diritto pubblico, imperativa dal punto di vista civilistico, e in grado di etero integrare anche i regolamenti negoziali in essere all’epoca della sua entrata in vigore, e ad essa deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche e applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvano, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici” ( CG.A.R.S. 19.05.2011 n.364) 

l’art. 57 comma 5 lett. b) del Codice, in tema di procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara circoscrive i casi in cui è ammesso l’affidamento diretto all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale solo per i “nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi” alle condizioni ivi indicate tra cui la previa indicazione nel bando originario della possibilità del ricorso alla procedura negoziata; 

il Consiglio di Stato nella decisione 11.05.2009 n. 2882, ha chiarito che l’art. 57 ha ad oggetto una nuova aggiudicazione di “nuovi servizi” e si riferisce a servizi la cui esecuzione, al momento della indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di mera eventualità perché, a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste. È questa la ragione per la quale la disposizione, dal punto di vista letterale, parla di “nuovi servizi”: si tratta, appunto, di servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria. Ed è per questo che la stazione appaltante, pur prendendoli in considerazione nel bando, non li assegna all’esito della corrispondente procedura concorsuale ma si riserva la facoltà di farlo nel triennio dalla stipula del contratto; 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 3261 del 21 giugno 2013  pronunciata dal Tar Campania, Napoli

 

Sentenza integrale

N. 03261/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01996/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Controinteressata
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1996 del 2013, proposto da:
Ricorrente. Gestione Tesorerie e Tributi Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Romano, Eduardo Romano e Alessandro Romano, con domicilio eletto presso Antonio Romano in Napoli, p.zza Trieste e Trento, 48;
contro
Comune di Frignano, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Capasso, con domicilio eletto presso Laura Sofia Allamprese in Napoli, Salita Moiariello n. 66;
nei confronti di
Banca della Controinteressata Spa;
per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio Comunale di Frignano n. 3 del 20.03.2013 di rinnovo dell’affidamento del servizio di tesoreria comunale alla Banca della Controinteressata s.p.a. di Avellino, periodo 1.01.2013-31.12.2017, in assenza di indizione di procedura di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del suddetto servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Frignano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2013 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
VISTO l’art. 60 cod. proc. amm.di cui al d.lgs. 104/2010 che consente al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con “sentenza in forma semplificata”, purchè siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso;
sentite sul punto le parti costituite;
PREMESSO CHE
risulta impugnata la delibera n. 3 del 20.03.2013 con cui il Consiglio Comunale di Frignano è pervenuto, ex art. 210 d.lgs. n. 267/2000 e 81 reg. cont. comunale approvato con del. C.C.n. 4 del 14.01.2002, senza previa indizione di gara pubblica, al rinnovo dell’affidamento del servizio di tesoreria comunale per il periodo 1.01.2013-31.12.2017 in favore della Banca della Controinteressata s.p.a. di Avellino quale soggetto che ne aveva curato la gestione per il periodo 1.01.2008-31.12.2012 per averne ottenuto l’aggiudicazione giusta determina n. 7 dell’8.02.2008 di approvazione della procedura di gara ad evidenza pubblica a suo tempo espletata;
RITENUTO CHE
va respinta poiché infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune poiché la giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento di cui all’art. 133 comma 1 lettera e) sub 1) c.p.a. si radica anche qualora si lamenti, come nella specie, che è mancata da parte dell’amministrazione la procedura di affidamento predeterminata ex lege nonché nei casi in cui vi sia stato un affidamento a trattativa privata al di fuori dei casi consentiti (Cons.St. sez. VI, 12.12.2011 n. 6942; Cass. S.S.U.U. 18.11.1998 n.11619; C.G.C.E 11.01.2005 C-26/03);
va analogamente respinta l’eccezione di carenza di interesse, dovendo indubbiamente riconoscersi in capo alla ricorrente – quale impresa operante nel settore – la legittimazione a contestare le determinazioni con cui l’amministrazione abbia inteso operare la scelta di un sistema di contrattazione al di fuori dei casi consentiti dalla legge, in funzione della indizione ed eventuale partecipazione ad una procedura aperta o ristretta ( Cons.St. sez. IV, 5.04.2006 n. 1789). Le imprese operanti nel settore economico cui si riferisce l’oggetto del contratto vantano difatti una posizione di interesse qualificato alla correttezza e legalità della scelta, anche tenuto conto che la disciplina comunitaria di scelta del contraente non è posta solo nell’interesse dell’amministrazione ma è volta altresì all’attuazione del regime di libera concorrenza fra le imprese e, quanto agli appalti interni occorre tener conto che l’esercizio dell’attività di impresa è garantito da norme di rilievo costituzionale.
CONSIDERATO CHE
l’affidamento del servizio di tesoreria comunale – inteso ai sensi dell’art. 209 t.u. quale complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente locale ivi inclusa la riscossione delle entrate, la custodia di titoli e valori e gli adempimenti connessi – rientra nell’ambito di operatività della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 risultando assoggettato alle disposizioni del Codice ai sensi del comma 2 dell’art. 20 in quanto incluso tra “i servizi finanziari” di cui all’allegato II A ed identificato con cpv 66600000-6;
il servizio affidato dal Comune di Frignano sulla base di una convenzione che ne stabiliva la remuneratività tramite la previsione di un compenso annuale a carico dell’ente si differenzia per tale ragione dalle concessioni di servizi in quanto l’onere del servizio viene a gravare integralmente sull’amministrazione (cfr Cons. St. sez. V 6.06.2011 n.3377) per cui è riconducibile, anche sotto tale profilo, alla disciplina degli appalti;
ai sensi dell’art. 210 del d.lgs. n. 267/2000 – posto a base del provvedimento impugnato – l’ente può procedere al rinnovo del contratto di tesoreria nei confronti del medesimo soggetto per non più di una volta solo “qualora ricorrano le condizioni di legge”;
nell’ambito delle “condizioni di legge” in presenza delle quali è ammesso il rinnovo non può prescindersi dal rilievo della normativa di derivazione comunitaria introdotta dall’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 che, al fine di porre termine ad una procedura di infrazione azionata da parte della Commissione europea (n.2110/2003), ha esplicitamente soppresso la facoltà, precedentemente riconosciuta alle amministrazioni dall’art. 6 comma 2 della legge 24.12.1993 n.537, di pervenire al rinnovo di contratti pubblici nei confronti del medesimo contraente in presenza di accertate ragioni di convenienza e di pubblico interesse, consentendo la sola proroga dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gara pubblica;
in seguito all’entrata in vigore dell’art. 23 della legge n. 62/2005, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che, in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, deve effettuare una nuova gara (Cons.St. sez, IV 31.10.2006 n. 6457; Con. St. sez. V 8.07.2008 n.3391; Cons. St. sez. V 11.05.2009 n.2882), ed ancora che : “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall’art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento”(cfr Cons. St. sez. VI 24.11.2011 n. 6194);
del tutto irrilevante risulta l’eccepita specialità della normativa di cui all’art. 210 cit dal momento che la Corte di Giustizia ha più volte affermato che il primato del diritto comunitario si impone non solo nei confronti delle giurisdizioni di uno Stato ma anche di tutti gli organi dello Stato ivi incluse le autorità amministrative e gli enti territoriali (C.G.C.E. 29.04.1999 n. C.224/97);
analogamente non può ritenersi operante rispetto alla normativa di stampo comunitario l’opposta “clausola di rafforzamento” di cui all’art. 1 comma 4 del d.lgs. n. 267/2000, che sancisce l’inderogabilità della normativa ivi prevista da parte delle leggi della Repubblica, e ciò anche alla luce della costituzionalizzazione dei vincoli comunitari recepita dalla successiva legge costituzionale n.3/2001 di modifica dell’art. 117 Cost. ;
la giurisprudenza ha difatti chiarito che: “ l’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti , disposta dall’art. 23 cit., introdotto allo scopo di adeguare l’ordinamento interno a quello sovranazionale, è a tutti gli effetti oggetto di una norma inderogabile di diritto pubblico, imperativa dal punto di vista civilistico, e in grado di etero integrare anche i regolamenti negoziali in essere all’epoca della sua entrata in vigore, e ad essa deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche e applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvano, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici” ( CG.A.R.S. 19.05.2011 n.364)
l’art. 57 comma 5 lett. b) del Codice, in tema di procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara circoscrive i casi in cui è ammesso l’affidamento diretto all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale solo per i “nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi” alle condizioni ivi indicate tra cui la previa indicazione nel bando originario della possibilità del ricorso alla procedura negoziata;
il Consiglio di Stato nella decisione 11.05.2009 n. 2882, ha chiarito che l’art. 57 ha ad oggetto una nuova aggiudicazione di “nuovi servizi” e si riferisce a servizi la cui esecuzione, al momento della indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di mera eventualità perché, a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste. È questa la ragione per la quale la disposizione, dal punto di vista letterale, parla di “nuovi servizi”: si tratta, appunto, di servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria. Ed è per questo che la stazione appaltante, pur prendendoli in considerazione nel bando, non li assegna all’esito della corrispondente procedura concorsuale ma si riserva la facoltà di farlo nel triennio dalla stipula del contratto;
tale essendo il quadro normativo di riferimento, e stante la preminenza della legislazione di derivazione comunitaria rispetto alle norme di diritto interno, nonché la necessità di privilegiare in ogni caso un’interpretazione del dato normativo il più possibile coerente con il diritto comunitario, deve escludersi che il rinnovo del servizio di tesoreria nei confronti del medesimo operatore economico già aggiudicatario del servizio possa avvenire, in via diretta, senza previo espletamento di una gara pubblica;
l’amministrazione comunale di Frignano, con la delibera di rinnovo impugnata, ha altresì concordato ed approvato la modifica e l’integrazione di più clausole della convenzione in precedenza stipulata così modificando l’assetto contrattuale originariamente posto a base di gara;
l’intervenuta modifica dell’assetto contrattuale determinato nella originaria convenzione induce altresì ad escludere la ravvisabilità nella specie di una sorta di “proroga” della convenzione originariamente stipulata peraltro ammessa dalla legge, come innanzi anticipato, per il solo tempo strettamente necessario all’espletamento di una nuova gara, mentre nella specie il rinnovo è avvenuto per un periodo di quattro anni identico a quello coperto dalla precedente convenzione;
l’impugnato rinnovo, avendo dato luogo ad una trattativa privata al di fuori dei limiti di legge, viene a ledere il nucleo indefettibile di garanzie poste dalla disciplina comunitaria a presidio indistintamente di tutti i contratti pubblici con particolare riferimento alla tutela della concorrenza e della par condicio tra gli aspiranti all’affidamento del servizio in oggetto;
alla luce di quanto sopra il ricorso merita accoglimento conseguendone l’annullamento della delibera impugnata nonché, come richiesto, la declaratoria di inefficacia, ove stipulata, della convenzione per il rinnovo del servizio di tesoreria comunale per il periodo 2013-2017 ricorrendo l’ipotesi di cui all’art. 121 c.p.a. comma 1 lett. a) e le condizioni ivi previste;
quanto alle spese processuali, ricorrono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti costituite vista la peculiarità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Controinteressata (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la delibera impugnata e dichiara l’inefficacia della convenzione per il periodo 2013-2017 ove stipulata;
spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio dei giorni 5 e 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

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