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Vanno immediatamente contestate clausole che precludono partecipazione alla gara_non quelle modalità svolgimento

Sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d’invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell’Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776); 

sicché, in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l’impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all’eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell’astrattezza e potenzialità (Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 901). 

Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951). 

Ed invero l’onere di una immediata impugnazione del bando di gara, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa e, in particolare, alla stregua dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del 27 gennaio 2003, n. 1, può derivare soltanto dalla sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato derivante direttamente dal bando. 

Tale efficacia immediatamente lesiva si ravvisa unicamente in quelle clausole che precludono la partecipazione alla gara, che impediscono, cioè, l’ammissione alla stessa, e in quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale 

a cura di Sonia Lazzini 

Passaggio tratto dalla decisone numero 1504 del 18 marzo 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Sentenza integrale

Passaggio tratto dalla decisone numero 1504 del 18 marzo 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

 

 

N. 01504/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03642/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3642 del 2012, proposto da:
Associazione S. Ricorrente S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Fiorita Iasevoli e Gennaro Macri, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, piazza Bovio, n. 22;

contro

Istituto Tecnico Commerciale e Per Geometri V. De Franchis, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura di Stato Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, n. 11;

nei confronti di

Controinteressata Tour By R_ Viaggi S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Scotto, con domicilio eletto in Napoli, via Caracciolo N.15;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione di cui al verbale 29 giugno 2012 in favore della Controinteressata tour della gara indetta con bando n. 6693 del 18 aprile 2012;

– dell’estratto del verbale di gara trasmesso via fax il 10 luglio 2012 di declaratoria di inammissibilità dell’offerta presentata dalla Ass.ne S. Ricorrente;

– del bando di gara per l’organizzazione dei tirocini/stage del PON Competenze per la sviluppo 2007IT051PO007 finanziato con il FSE.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ITC De Franchis e di Controinteressata Tour;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La società ricorrente impugna la procedura di gara bandita dall’Istituto Tecnico commerciale De Franchis per l’affidamento dei servizi collegati al tirocinio formativo, con visita guidata, da espletarsi mediante il criterio dell’offerta più vantaggiosa.

In realtà la stazione appaltante ha emanato il bando n. 6693 del 18 aprile 2012, articolato in tre distinti servizi (di cui agli avvisi di gara prot. n. 1621, 1622 e 1623 del 12 giugno 2012), sia pure di contenuto analogo, per ciascun percorso formativo (n. 1: attività di back office; n. 2: attività di front office; n. 3: attività di marketing e call center).

In primis censura la propria esclusione per violazione dei principi in materia di appalti pubblici e per eccesso di potere per erroneità dei presupposti.

In subordine impugna il bando di gara per mancata precostituzione dei criteri di selezione delle offerte e per commistione nella valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Si è costituita l’amministrazione scolastica e la controinteressata Controinteressata tour by R_ Viaggi s.r.l., che concludono per l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso.

Respinta l’istanza cautelare per mancanza di danno (il servizio era già stato interamente svolto), ed acquisite in via istruttoria le buste dell’offerta della Associazione S. Ricorrente (ovvero English school), all’udienza del 6 marzo 2013 il ricorso è trattenuto in decisione.

DIRITTO

Occorre esaminare partitamente le censure avverso l’esclusione dalla gara rispetto a quelle che involgono la disciplina della procedura.

In relazione alle prime censure, possono tralasciarsi le eccezioni di inammissibilità poiché il ricorso è, comunque, fondato anche in relazione alla predisposizione della disciplina di gara.

Ed invero i tre bandi richiedevano, ai fini della ammissibilità dell’offerta, che i concorrenti presentassero un’offerta economica composita, nella quale occorreva indicare sia il ribasso rispetto al tetto massimo di spesa, sia le condizioni di ricezione alberghiera.

La ricorrente ha presentato, per ciascuna gara, due distinte sottobuste: la prima rubricata “offerta economica”; la seconda rubricata “documentazione amministrativa”.

Il seggio di gara ha aperto la busta relativa all’offerta economica, la quale riportava esclusivamente il ribasso offerto, senza indicare le condizioni alberghiere applicate.

Pertanto, stante l’evidente discrasia rispetto alla previsione del bando di gara, l’offerta è stata dichiarata inammissibile.

Secondo la tesi della ricorrente, l’offerta tecnica (cioè la condizioni alberghiere applicate) erano contenute nell’ulteriore busta, la quale non è stata neanche aperta dalla commissione di gara. Peraltro, in quest’ottica, la due sottobuste erano funzionali a garantire la separazione fra offerta tecnica ed offerta economica in ossequio ai principi formatisi in materia.

La tesi esposta non trova puntuale riscontro nella realtà dei fatti, poiché la seconda sottobusta non recava la dicitura “offerta tecnica” ma quella, di significato tecnico preciso, di “documentazione amministrativa”.

Tuttavia, secondo un principio pacifico in materia di appalti pubblici, la commissione di gara ha il dovere di aprire in primo luogo la busta contenente la documentazione amministrativa (e, in questo caso, anche l’offerta tecnica) e solo in un secondo momento può procedere ad aprire le buste dell’offerta economica. Il comportamento tenuto dalla stazione appaltante (di attenersi all’oggetto indicato in ciascuna sottobusta senza neanche aprire quella inerente la documentazione amministrativa) è già sufficiente ad inficiare l’esito della procedura di gara, poiché erroneamente ha dichiarato inammissibile l’offerta presentata dalla Ass.ne S. Ricorrente (ossia English school) in quanto carente.

Ciò posto, al fine di esaminare la richiesta risarcitoria il Collegio dovrebbe verificare, mediante una prognosi postuma, la concreta vantaggiosità dell’offerta presentata dalla ricorrente, la quale ha l’onere di provare il superamento della cd. prova di resistenza. Tuttavia tale prognosi risulta impedita dalla formulazione del tutto illegittima della disciplina di gara.

Occorre, pertanto, procedere anche alla disamina delle censure che si appuntano sull’illegittimità del bando di gara.

In relazione a tali censure le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata non colgono nel segno.

Ed invero da un lato la ricorrente fa valere un interesse strumentale, onde non occorre la prova di resistenza; dall’altro la partecipazione alla gara non vale di per sé acquiescenza, posto che la ricorrente, mediante la separazione dell’offerta (tecnica da un lato ed economica dall’altro) ha dimostrato nei fatti di non voler accettare le modalità di valutazione delle offerte.

Maggiore approfondimento merita la questione relativa alla tardività dell’impugnazione del bando, essendo il ricorso notificato il 27 luglio 2012.

Premesso che dagli atti non emerge la data di pubblicazione dello stesso bando (del 18 aprile 2012) in Gazzetta ufficiale, onde l’eccezione deve ritenersi sfornita di supporto probatorio, vale in questa sede, almeno ai fini del riconoscimento dell’errore scusabile, richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d’invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell’Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776); sicché, in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l’impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all’eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell’astrattezza e potenzialità (Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 901).

Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalità di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).

Ed invero l’onere di una immediata impugnazione del bando di gara, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa e, in particolare, alla stregua dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del 27 gennaio 2003, n. 1, può derivare soltanto dalla sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato derivante direttamente dal bando.

Tale efficacia immediatamente lesiva si ravvisa unicamente in quelle clausole che precludono la partecipazione alla gara, che impediscono, cioè, l’ammissione alla stessa, e in quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale.

Nella specie, la disciplina di gara contestata dalla ricorrente, pur rivelandosi ictu oculi illegittima, non ha impedito la partecipazione alla gara. La lesione della posizione soggettiva della associazione ricorrente, consistente nell’esito sfavorevole della gara, si è concretizzata solo con il provvedimento finale della procedura concorsuale (cfr., ex aliis, C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2009 n. 3217).

È vero che tale orientamento sembra suscettibile di ripensamento (cfr. C.d.S., Sez. VI, ordinanza 1° febbraio 2013 n. 634, che ha rimesso la questione all’Adunanza plenaria), ma, allo stato, è opportuno continuare, anche per esigenze di certezza giuridica, a far applicazione dei principi finora consolidati.

Nel merito le censure sono fondate, sia in relazione alla mancata predisposizione dei pesi da assegnare a ciascuna voce dell’offerta economica, sia in relazione alla commistione fra quest’ultima e l’offerta economica.

Secondo l’asfittica regolamentazione contenuta nel bando, infatti, le concorrenti avrebbero dovuto inserire in un’unica busta sia l’offerta delle condizioni di soggiorno degli studenti che il ribasso economico rispetto alla base d’asta, in patente contrasto con il solido orientamento giurisprudenziale secondo cui le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte: ciò comporta che la concorrente deve presentare la sua offerta economica in una specifica busta (in modo tale che il suo contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione) e che la commissione non può aprire la busta contenente l’offerta economica, prima della valutazione della documentazione. Vale appena soggiungere che il regolamento attuativo del codice appalti (art. 120 d.P.R. n. 207/2010) prescrive espressamente che le offerte tecniche siano esaminate in seduta segreta e che solo successivamente, in seduta pubblica, siano esaminate le offerte economiche (cfr. C.d.S., sez. VI, 22 novembre 2012 n. 5928).

Per altro concorrente profilo non è dato comprendere il peso attribuito agli elementi dell’offerta tecnica rispetto al ribasso offerto in sede economica: il bando si limita a precisare che le offerte economiche non debbano sforare l’importo massimo indicato. Ove anche la lex specialis debba essere intesa nel senso della irrilevanza del ribasso offerto (essendo sufficiente rispettare il budget massimo), vi sarebbe una chiara distorsione della concorrenza, derivante dalla mancata considerazione del profilo economico di ciascuna offerta presentata in gara.

In questi termini il ricorso merita accoglimento, con annullamento del bando e dell’intera procedura di gara.

Quanto agli effetti del contratto il completo esaurimento dell’appalto impedisce ogni forma risarcitoria in forma specifica, non potendosi ipotizzare la rinnovazione della procedura.

Ciò premesso, il Collegio rileva che la presente domanda risarcitoria trae forza sia dall’annullamento dell’esclusione, sia dall’annullamento di tutti gli atti di gara, rispetto al quale dunque l’associazione ricorrente ha fatto valere un interesse strumentale alla rinnovazione totale della procedura.

In questa prospettiva la domanda risarcitoria è infondata sotto il primo profilo per mancato raggiungimento della prova di resistenza poiché, come detto, l’illegittimità della predisposizione dei criteri impedisce una valida prognosi di vantaggiosità dell’offerta presentata in gara.

Sotto il secondo profilo la richiesta risarcitoria può essere apprezzata unicamente con riguardo alla perdita della chance di conseguire l’aggiudicazione.

In materia di appalti pubblici, laddove, per il tramite della proposizione di motivi finalizzati ad infirmare l’intera procedura di gara, la pretesa azionata si sostanzia nell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura concorsuale, l’accoglimento del ricorso, con il conseguente onere per l’amministrazione di rinnovare la gara, è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione all’interesse fatto valere; in tale ipotesi, pertanto, non può trovare accoglimento la richiesta risarcitoria afferente alla lesione del diverso interesse all’aggiudicazione dell’appalto.

Invero, l’annullamento degli atti di gara, dovuto (come nella specie) ad irregolarità formali delle operazioni svolte, comporta il travolgimento dell’intera procedura e, quindi, l’impossibilità di prevedere l’esito della gara e di accogliere la domanda di risarcimento danni da mancata aggiudicazione, la quale è destinata a trovare unico ristoro nella nuova opportunità che viene offerta alla ditta partecipante, derivante dalla ripetizione della procedura (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 20 luglio 2007 n. 1674; TAR Campania Napoli, Sez. I, 13 giugno 2005 n. 7842; TAR Lombardia Milano, Sez. III, 3 luglio 2003 n. 3553).

A conferma dell’assunto, il massimo giudice amministrativo ha condivisibilmente precisato quanto segue: “Nell’impugnazione dei risultati di una gara occorre distinguere il caso in cui l’interessato fa valere vizi di ordine formale, che hanno come obiettivo quello di far cadere l’intera procedura ai fini del rinnovo della gara, dal caso in cui fa valere vizi di ordine sostanziale, con il fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione operata dall’amministrazione e la vittoria della gara; mentre nel primo caso non esiste un interesse ulteriore rispetto a quello del ripristino della situazione preesistente con la conseguenza che l’unica forma di tutela possibile si risolve nell’annullamento della relativa procedura, nel secondo, sussiste la concreta utilità che l’interessato avrebbe tratto dall’aggiudicazione in suo favore della gara se l’amministrazione avesse agito in modo legittimo e, pertanto, in presenza degli altri presupposti di cui all’art. 2043 c.c., consegue la tutela risarcitoria.” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003 n. 533).

Si aggiunge che nel caso, come quello di specie, di aggiudicazione da determinarsi mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, affidato all’apprezzamento tecnico-discrezionale della commissione, non può procedersi ad alcuna dimostrazione della sicura spettanza di un appalto all’impresa non aggiudicataria, come, invece, normalmente avviene nell’ipotesi di aggiudicazione con criteri automatici di carattere aritmetico (ad es. massimo ribasso). Infatti, in tale evenienza, il giudizio prognostico compiuto dal giudice amministrativo non potrebbe anticipare le valutazioni della commissione di gara, le quali, essendo connotate da più o meno ampia discrezionalità (seppure di carattere tecnico), si sottraggono ad ogni previsione in ordine alla bontà dell’offerta presentata dalla ditta non aggiudicataria.

Ne discende, in base a quanto esposto, che non può essere riconosciuta alla ricorrente alcuna voce di danno collegata alla mancata aggiudicazione e, quindi, alla (indimostrabile) spettanza dell’appalto, fermo restando che la richiesta risarcitoria deve trovare accoglimento nella più limitata prospettiva della perdita di chance.

Come è stato sottolineato dalla giurisprudenza, il danno per perdita di chance si presta ad essere l’unico configurabile nelle ipotesi di non agevole rinnovabilità delle operazioni di gara, atteso che con il termine chance si intende attribuire rilevanza ad un bene patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, concretantesi nella situazione teleologicamente orientata al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio e caratterizzata da una consistente possibilità di successo (cfr. Consiglio di Stato, Sez.VI, 14 settembre 2006 n. 5323 e 7 febbraio 2002 n. 686).

Sotto tale diversa angolatura, la pretesa di parte ricorrente può trovare accoglimento nei limiti seguenti.

Anche con riferimento al danno così detto da perdita di chance, il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile (T.A.R. Lazio, I, 27.7.2006, n. 6583).

Tuttavia nel caso di specie, atteso il ribasso offerto e le condizioni alberghiere dichiarate dal ricorrente, ed in considerazione dell’esigenza di garantire effettività di tutela al ricorrente che ha ragione, si può equitativamente valutare il danno da perdita di chance suddividendo l’utile generalmente ritraibile dall’appalto (il 10% dell’importo a base d’asta, come ridotto secondo il ribasso offerto) per il numero dei partecipanti alla gara (pari a sette concorrenti).

L’amministrazione, ai fini della formulazione della proposta risarcitoria e l’eventuale raggiungimento di un accordo con la ricorrente ex art. 34, comma 4, c.p.a., dovrà:

– attenersi all’offerta economica presentata dall’appellante in sede di gara;

– determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione dell’importo indicato in sede di gara e, in caso di mancanza di tale dato, applicare l’aliquota forfetaria del 10%;

– suddividere l’importo per il numero dei concorrenti ammessi.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il ricorso deve essere accolto, con conseguente risarcimento del danno ai sensi della motivazione.

Sull’importo sopra indicato compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino a quella di determinazione da parte dell’amministrazione dell’effettivo ammontare del debito risarcitorio (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 3776/2011; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 5611/2011).

Sulla somma, infine, si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di determinazione dell’importo complessivo fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3144/2009; sez. V, n. 550/2011)

Le spese seguono la soccombenza del Comune resistente e sono liquidate come da dispositivo, mentre si possono compensare per il resto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla gli atti impugnati e condanna l’ITC De Franchis resistente al risarcimento del danno in favore della Associazione S. Ricorrente da liquidarsi come in motivazione, nonché al pagamento delle spese processuali dalla stessa sostenute, che si liquidano in complessivi 2.000 (duemila) euro oltre IVA e CPA, con rimborso del contributo unificato come per legge. Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Pierluigi Russo, Consigliere

Michele Buonauro, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

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