N. 00576/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00808/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 808 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Italia S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, con domicilio eletto presso Enzo Robaldo in Torino, via Sacchi, 24;

contro

Comunita’ Collinare Piccolo Anfiteatro Morenico Canavesano, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Crosetti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, corso Principe Eugenio, 9;

nei confronti di

Controinteressata Ristorazione S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Anania, con domicilio eletto presso Paola Costa in Torino, via Giacinto Collegno, 52;

per l’annullamento

1) la determinazione dirigenziale n. 47 del 02-07-2012 di aggiudicazione definitiva della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo dal 12-09-2012 al 11-09-2015” a favore della controinteressata;

2) i processi verbali di gara, da valere anche quale risposta al preavviso di contenzioso;

e per il risarcimento dei danni

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comunita’ Collinare Piccolo Anfiteatro Morenico Canavesano e di Controinteressata Ristorazione S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

l) Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. in data 12.4.2012, la Comunità Collinare Piccolo Anfiteatro Morenico Canavesano ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo dal 12.9.2012 all’11.09.2015, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla scorta di parametri di valutazione così ponderati: 60% per la qualità del progetto di organizzazione del servizio e 40% per il prezzo.

Per quanto qui di interesse, la disciplina di gara precisava quanto segue:

– all’art. 3 del C.S.A. (importo presunto dell’appalto a base di gara, quantitativo ed orari dei pasti giornalieri) che “.. l’importo complessivo…. presunto del presente appalto è stabilito in € 3.735.000,00 oltre I.V.A.; tale importo risulta determinato quale prodotto del prezzo unitario del pasto a base di gara d’appalto moltiplicato per il succitato numero presunto complessivo dei pasti relativo al presente appalto, tenendo conto dell’eventuale rinnovo per un secondo triennio … “;

– all’art. 87 del C.S.A. (Prezzo a base di gara), che “il prezzo unitario posto a base di gara per l’affidamento del servizio di ristorazione è di €. 4,15, oltre l’I.V.A. per ciascun pasto, di cui di cui €. 0,03, oltre l’I.V.A., quale costo delle misure adottate per eliminare, o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni, ai sensi dell’art. 26, coma 5, del D. Lgs. n.81/2008 e successive modifiche, non soggetto a ribasso; per un prezzo unitario a pasto “posto a base di gara – soggetto a ribasso di €. 4,12 oltre l ‘I.V.A”.

Tra gli atti di gara era ricompreso anche l’allegato B, recante apposito modulo per la predisposizione dell’offerta economica. Tale modulo da compilarsi da parte dei concorrenti non conteneva alcuna richiesta di indicazione dei c.d. costi propri della sicurezza.

Alla selezione partecipavano nove ditte. Con determinazione dirigenziale n. 47 del 2 luglio 2012, la gara veniva aggiudicata in via definitiva all’odierna controinteressata Controinteressata Ristorazione S.p.a., classificatasi prima con un punteggio di 88,38 (di cui 52,5 per l’offerta tecnica e 35,88 per l’offerta economica), innanzi a Ricorrente Italia S.p.a. (classificatasi seconda con punteggio di 87,69, di cui 52,75 per l’offerta tecnica e 34,94 per l’offerta economica).

2) Con il ricorso introduttivo Ricorrente Italia S.p.a. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva sulla base di due motivi:

– pretesa violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 87, IV comma, D.Lgs 163 e 26, comma VI, del D.Lgs. 81/2008, in quanto Controinteressata non ha indicato in sede di offerta i costi propri della sicurezza;

– pretesa violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.Lgs 163, per asserite irregolarità della cauzione provvisoria rilasciata da BANCA GARANTE in favore di Controinteressata.

Con successivo atto di motivi aggiunti notificato in data 28.2.2013, Ricorrente ha dedotto un ulteriore motivo che attiene all’erronea valutazione:

– del sub elemento denominato “progetto di controlli sui fornitori comprensivo dei criteri di qualifica e della gestione delle non conformità riscontrate secondo i criteri e le procedure del sistema qualità”;

– del sub elemento attinente al “progetto fornitura derrate alimentari di stagione e provenienti da zone geografiche il più possibile vicine ai centri di cottura (cd. Km. 0) “;

– del sub elemento denominato “progetto di informatizzazione della prenotazione e pagamento dei pasti .. “.

3) Si sono costituite in giudizio la Controinteressata Ristorazione S.p.a. e Comunità Collinare Piccolo Anfiteatro Morenico Canavesano, contestando gli assunti avversari di cui hanno chiesto l’integrale rigetto.

Respinta l’istanza cautelare, il procedimento è giunto a decisione all’udienza del 18.04.2013, fissata a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato che ha accolto l’appello sull’ordinanza cautelare ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.

4) In via preliminare, la Comunità Collinare ha eccepito l’improcedibilità e/o irricevibilità del ricorso per mancata impugnativa diretta da parte della ricorrente del bando di gara – nella parte in cui detta indicazioni in ordine alla formulazione dell’offerta economica – laddove ritenuto non conforme alla normativa in materia di specificazione dei costi della sicurezza.

L’eccezione, tuttavia, non individua un contenuto della legge di gara escludente o autonomamente lesivo degli interessi della ricorrente, tale quindi da onerare la parte alla sua diretta impugnazione.

La prospettazione avanzata in ricorso, invero, è intesa non a lamentare l’incompletezza o l’illegittimità del bando, ma ad evidenziare la difformità dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto ai requisiti richiesti dalla legge di gara, come interpretabile alla luce della specifica normativa di settore.

L’eccezione va quindi disattesa, non configurandosi alcuna delle ipotesi – ammesse in giurisprudenza – di possibile impugnazione diretta del bando.

5) Venendo al ricorso, la prima doglianza, con la quale la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’offerta della aggiudicataria in quanto carente della indicazione degli oneri della sicurezza, deve essere esaminata tenendo presente che la procedura di gara contestata ha ad oggetto il servizio di refezione scolastica, e, quindi, una attività rientrante tra quelle di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/06, per l’affidamento delle quali si applicano solo i principi generali richiamati dall’art. 27 del d.lgs. 163/06 nonché gli artt. 65, 68 e 225.

Si tratta quindi di verificare se le norme che impongono di specificare i c.d. “oneri da interferenza” nei bandi d’appalto e i c.d. “oneri della sicurezza” nelle relative offerte debbano trovare applicazione anche nelle procedure di affidamento aventi ad oggetto i servizi di cui all’allegato II B ed eventualmente a quali condizioni.

La questione è già stata trattata in precedenza da questa Sezione, con affermazioni di principio dalle quali il Collegio non ha motivo di discostarsi (cfr. TAR Piemonte Sez. I, 21 dicembre 2012, n. 1376) .

5.1) Come già evidenziato in quella sede, l’orientamento giurisprudenziale dal quale prende le mosse il ricorso afferma che le norme di che trattasi hanno un valore immediatamente precettivo e sono come tali idonee ad eterointegrare automaticamente le regole della singola gara ai sensi dell’art. 1374 c.c., sicché la loro inosservanza è idonea a determinare l’esclusione dalla gara per incompletezza della offerta (Cons. St., sez. III, 29 agosto 2012, n. 4622).

La sezione ha tuttavia espresso dubbi sulla portata di tale affermazione, in quanto argomentata (nella citata pronuncia del giudice d’appello n. 4622/12) sulla base di precedenti afferenti ad appalti di servizi compresi nell’allegato II A del d.lgs. 163/06.

5.2) A conferma dell’esigenza di una diversa ponderazione della questione, è intervenuta una nuova pronuncia del Consiglio di Stato (n. 4510 del 6 agosto 2012, sez. V), che si é chiaramente orientata nel senso della non necessaria applicabilità delle norme di che trattasi agli appalti di servizi di cui all’allegato IIB, e ciò argomentando dal fatto che esse non sono richiamate dall’art. 20 comma 1 d.lgs. 163/06, non sono espressive di principi generali e neppure possono trasformasi in norme di principio sol perché poste a presidio di interessi aventi una rilevanza costituzionale.

5.3) Il Collegio ritiene di dover condividere l’orientamento espresso dalla pronuncia da ultimo menzionata, anche in considerazione del fatto che la non applicazione degli artt. 86, comma 3 bis e 3 ter e 87 comma 4, agli appalti di servizi di cui all’allegato IIB, non implica affatto che in tali casi alle stazioni appaltanti ed alle imprese sia consentito di non adempiere all’obbligo di remunerare le maestranze secondo i contratti vigenti o di sottrarsi agli obblighi inerenti la sicurezza sui luoghi di lavoro.

5.4) D’altra parte, nelle procedure aventi ad oggetto gli appalti di cui all’allegato IIB l’obbligo di specificare gli oneri della sicurezza nell’offerta economica a pena di esclusione dalla gara non può farsi discendere automaticamente dall’art. 26 comma 6 del d.lgs. 81/08, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte” valutino l’adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza: é ben vero che quest’ultimo deve essere “indicato e risultare congruo rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”, ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione nella offerta economica.

5.5) A fronte di tale quadro normativo il Collegio ritiene, in linea generale, che la mancata specificazione degli oneri della sicurezza nelle offerte relative ad appalti di cui all’allegato IIB non possa comportare l’automatica esclusione dalla gara.

6) Il caso specifico, tuttavia, si delinea come peculiare rispetto alla casistica richiamata, in quanto la stazione appaltante nell’indicare all’art. 2 del disciplinare di gara i criteri di valutazione delle offerte anormalmente basse, ha richiamato gli artt. 86 commi 2, 3, 3 bis e 3 ter e 87, così autovincolandosi all’osservanza anche delle disposizioni che prescrivono la specifica indicazione dei costi relativi alla sicurezza (art. 86 comma 3 bis e 87, comma 4).

La censura in esame va quindi disattesa in applicazione di un diverso principio, già richiamato in precedenti pronunce di questa Sezione e valorizzato nel presente giudizio in sede di reiezione dell’istanza cautelare.

Come nel caso deciso dal Consiglio di Stato sez. V nella pronuncia n. 4510 del 6 agosto 2012, nella fattispecie per cui è causa la stazione appaltante ha allegato al bando un modello di offerta economica che non prevedeva l’indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, mentre invece prevedeva l’indicazione del prezzo a base d’asta soggetto a ribasso e l’indicazione del ribasso offerto sul prezzo del singolo pasto.

La giurisprudenza ha affermato, in casi simili, che l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento in buona fede della parte, inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. St. sez. V, 5 luglio 2011 n. 4029). Inoltre, la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non può ridondare a danno del medesimo, ancorché la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendosi in tal caso far prevalere il principio del favor partecipationis (T.A.R. Piemonte Sez. I, 21 dicembre 2012, n. 1376; 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. St. sez. V, 6 agosto 2012 n. 4510).

Il Collegio non ritiene di doversi discostare da detto orientamento e, quindi, in applicazione della coordinate ermeneutiche sopra ricordate, conclude che la Comunità Collinare Piccolo Anfiteatro Morenico Canavesano si sia correttamente determinata decidendo di non escludere l’offerta di Controinteressata in ragione della mancata indicazione degli oneri della sicurezza.

Ne consegue che il primo motivo di ricorso risulta infondato e come tale va respinto.

7) Va ugualmente respinto anche il secondo motivo di ricorso, con il quale la parte ricorrente sostiene che la cauzione provvisoria rilasciata da BANCA GARANTE in favore di Controinteressata risulterebbe difforme dal parametro normativo dell’art. 75 d.lgs. 163/06, in quanto rimetterebbe ad un momento successivo la costituzione della garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto.

A parere di RICORRENTE, BANCA GARANTE non avrebbe assunto l’obbligo indennitario previsto dal comma 6 dell’art. 75 (garanzie a corredo dell’offerta), il quale prevede che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (lo stesso art. 75, al successivo comma 8, dispone che l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare l’ulteriore garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario).

7.1) In punto di fatto, dall’esame del testo integrale della fideiussione n. 143 580/H emerge quanto segue: nelle premesse BANCA GARANTE richiama espressamente la gara d’appalto indetta dalla Comunità collinare nonché gli obblighi sanciti dall’art. 75 D.Lgs 163/06 (“per partecipare alla gara è prevista, in linea generale, la costituzione di una cauzione provvvisoria a garanzia dell’offerta … detto importo può essere ridotto del 50%, come previsto dal d.Lgs. 163/2006, all’art.75, comma 7.. pertanto per la partecipazione alla predetta gara è prevista per la Società Controinteressata Ristorazione ….. la costituzione di una fideiussione provvisoria a garanzia dell’offerta limitata ad €. 18.675,00 ..”).

Sulla base di questa premessa, BANCA GARANTE dichiara di costituirsi “fideiussore solidale nell’interesse di Controinteressata Ristorazione s.p.a. e in vostro favore fino alla concorrenza di €. 18.675,00 a garanzia di quanto sopra indicato”.

Si specifica nel seguito del documento che “la sottoscritta banca si impegna a rilasciare una fideiussione definitiva, come previsto dall’art. 75, comma 8, d.lgs. 163/06, con le modalità di cui all’art. 113 del predetto decreto, qualora la nostra cliente risultasse aggiudicataria della gara in questione”.

Seguono tre ulteriori periodi: “la sottoscritta banca si impegna a rilasciare una garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto dell’affidatario.

La presente garanzia sarà valida per almeno 180 giorni dalla data di scadenza dell’offerta. A scopo cessato la stessa dovrà essere ritornata a questa banca per l’annullamento, ovvero dovrà esserci fornita una equivalente dichiarazione liberatoria”.

7.2) Alla luce del tenore testuale della garanzia, non pare potersi ragionevolmente dubitare della circostanza che BANCA GARANTE abbia effettivamente assunto in via immediata l’obbligo indennitario per consentire a CONTROINTERESSATA di partecipare alla gara e che, quindi, sia stata effettivamente prestata la cauzione provvisoria richiesta dal D.Lgs. 163/06 e dagli atti di gara.

In tal senso depone la stretta consecuzione logica e testuale tra la premessa esplicativa e la successiva espressa dichiarazione di costituzione della BANCA GARANTE quale fideiussore solidale. Nello stesso senso depongono le ulteriori specificazioni in ordine alla durata di validità della garanzia per 180 giorni dalla scadenza dell’offerta, al successivo annullamento della garanzia a scopo cessato e al rilascio di una ulteriore fideiussione definitiva, ai sensi dell’art. 75, comma 8, d.lgs. 163/06.

In tale contesto, l’indicazione dell’impegno al rilascio di una garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto dell’affidatario – del tutto dissonante con il senso logico unitario del documento, reso evidente dai plurimi passaggi testuali sopra richiamati – appare interpretabile come un evidente errore materiale, non rilevante come causa di invalidità, e quindi di esclusione, dell’offerta.

7.3) Sotto diverso profilo va poi osservato che nella più recente giurisprudenza si è fatta strada una interpretazione dell’art. 75, in relazione all’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/06, propensa a considerare – in ragione della diversa formulazione letterale dei commi 6 e 8 dell’art. 75 – sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che, garantendo l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto, laddove mancante giustificherebbe l’esclusione dalla gara. Ciò in quanto il sesto comma (riferito alla cauzione provvisoria) non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l’ottavo comma dello stesso articolo 75 prevede espressamente “a pena di esclusione” che l’offerta sia corredata altresì dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (cfr. T.A.R. Lazio sez. II, 03 gennaio 2013, n. 16; Cons. Stato, Sez. III, 01 febbraio 2012, n. 493).

Anche sotto questo profilo la censura in esame non pare accoglibile, tanto più che risulta agli atti che l’aggiudicataria, avendo avviato la gestione del servizio, ha già reso la cauzione definitiva.

8) Va infine respinta l’ulteriore censura – avanzata con i motivi aggiunti – inerente l’erronea valutazione di tre profili delle offerte tecniche delle due società contendenti.

8.1) Il primo profilo attiene al sub elemento denominato “progetto di controlli sui fornitori comprensivo dei criteri di qualifica e della gestione delle non conformità riscontrate secondo i criteri e le procedure del sistema qualità”.

Per questo sub elemento la legge di gara prevedeva un punteggio massimo pari a 10/100. A detta della ricorrente, le motivazioni espresse dalla commissione non renderebbero ragione degli identici punteggi attribuiti alle offerte della Ricorrente e della Controinteressata, in quanto quest’ultima, a differenza della prima, avrebbe mancato di indicare nominativamente le ditte fornitrici.

Con analoga censura – riguardante il sub elemento attinente al “Progetto fornitura derrate alimentari di stagione e provenienti da zone geografiche il più possibile vicine ai centri di cottura (cd. Km. 0)” – la ricorrente rileva che l’offerta di Controinteressata (a differenza di quella di Ricorrente) non conterrebbe la specifica indicazione dei produttori delle derrate alimentari. Non si giustificherebbe, pertanto, lo stesso punteggio attribuito alle due offerte anche con riferimento al sub elemento in questione.

8.2) Le due contestazioni si prestano ad essere trattate unitariamente, in quanto accomunate da una identica lettura degli atti di gara. Questi, tuttavia, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, nel richiedere ai concorrenti di presentare un “progetto di controlli sui fornitori” e un “progetto di fornitura derrate alimentari cd. Km 0”, non imponevano la specifica indicazione delle ditte fornitrici, o comunque non ne facevano l’elemento qualificante dell’offerta.

Il dato essenziale consisteva, invece, nella predisposizione di un sistema di controllo e di accreditamento dei fornitori dei prodotti alimentari.

Il criterio valutativo prevalente, al quale le motivazioni espresse dalla commissione hanno attribuito specifica rilevanza, è consistito, quindi, nella definizione di una modalità generale di qualificazione, controllo e sorveglianza dei soggetti fornitori delle derrate alimentari.

I rilievi svolti dalla parte ricorrente, pertanto, non paiono conferenti, in quanto muovono da un’interpretazione del disciplinare di gara che attribuisce rilievo preponderante ad alcuni specifici elementi valutativi, trascurando di considerare gli ulteriori aspetti qualificanti delle due offerte tecniche in gara.

Su tale fallace presupposto, viene sollecitato un inammissibile sindacato di merito sugli apprezzamenti della Commissione di gara, rispetto ai quali – stanti le segnalate carenze di prospettazione – non vi è evidenza di un esercizio manifestamente illogico o arbitrario della discrezionalità tecnica.

8.3) Analoghe considerazioni si applicano alla censura formulata con riguardo al sub elemento denominato “progetto di informatizzazione della prenotazione e pagamento dei pasti .. “. La ricorrente contesta il differente punteggio attribuito alle due offerte (4,75 a Ricorrente e 5 a Controinteressata), sull’assunto che i contenuti delle stesse sarebbero equivalenti, divergendo solo per un aspetto, presente nell’offerta di Controinteressata (“il supporto nella rilevazione delle presenze”) ma equiparabile ad analoga voce inserita nell’offerta di Ricorrente (“attivazione del servizio dal primo giorno di scuola”).

Anche qui la censura, isolando aspetti specifici di offerte tecniche assai articolate, tende a sindacare il merito delle valutazioni operate e dei sintetici giudizi conclusivi della commissione.

La lettura dei contenuti delle soluzioni predisposte dalle ditte concorrenti rende chiaro, per contro, che la valutazione tecnica poteva orientarsi su un’ampia pluralità di profili, alcuni dei quali per nulla toccati dai rilievi della parte ricorrente.

Peraltro, rispetto alla preferenza accordata all’offerta Controinteressata, non è fornito riscontro di aspetti sintomatici di eccesso di potere.

Per tutte le dianzi esposte ragioni il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti,

li respinge entrambi.

Condanna la parte ricorrente a rifondere in favore delle parti resistenti le spese di lite, che liquida in complessivi €. 2000,00, oltre Iva e Cpa, per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Paola Malanetto, Primo Referendario

Giovanni Pescatore, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)