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Tutte le clausole lex specialis di gara che prevedono l’esclusione devo essere lette con art 46, c 1 bis

ATTENZIONE:

 

IL CONSIGLIO DI STATO sancisce che il principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti_in vigore da maggio 2011_ deve essere considerato << principio generale interpretativo>>
e’ giusto ricordare che, per oramai giurisprudenza consolidata, in base a detto principio, una cauzione insufficiente non è piu’ legittima causa di esclusione 

l’interpretazione delle clausole munite di sanzioni espulsive va condotta necessariamente alla luce dell’art. 46, c. 1-bis del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (che assurge al rango di principio generale interpretativo), 

ossia per i casi previsti dalla legge, nonché in quelli «… di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…». 

Poiché nella specie, i plichi della controinteressata son stati verificati integri, completi, sicuramente provenienti e sottoscritti da questa e non manca l’atto richiesto, quello sì inderogabilmente, non è possibile interpretare la vicenda in esame fuori dal principio di tassatività delle cause d’esclusione indicati dalla norma. 

PASSAGGIO TRATTO DALLA decisione numero 1533 del 14 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato 

Il Collegio esamina anzitutto, posto che è l’appellante stessa a considerarlo assorbente, il terzo motivo di gravame, ossia quello della violazione della lex specialis della procedura negoziata in esame, per esser stata rinvenuta, nella busta della documentazione amministrativa, la domanda di autorizzazione di commercio all’ ingrosso di farmaci e non in quella della documentazione tecnica. 

Ebbene, non sfugge certo al Collegio che la stazione appaltante, al momento d’invitare le imprese alla procedura negoziata a seguito d’una precedente gara pubblica andata deserta ha posto, tra l’altro, la precisazione vincolante, in virtù della quale «… deve essere fornita, al momento della presentazione dell’offerta, all’interno della busta contenente la documentazione tecnica, l’autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso del magazzino o documento sostitutivo…». Né è smentito in fatto, ché anzi ciò s’evince dal verbale del seggio di gara nella prima seduta in data 18 ottobre 2011, il predetto rinvenimento della domanda di autorizzazione nella busta inerente alla documentazione amministrativa. 

Tuttavia, tale vicenda non integra affatto un inadempimento della legge di gara, perché è lo stesso seggio di gara a dare atto che, nella busta della documentazione tecnica dell’aggiudicataria, è pure presente il predetto documento. 

Inoltre, non v’è inadempimento anche perché, come evincesi dalla serena lettura della precisazione vincolante, il documento de quo era obbligatorio in sé e non nella sua collocazione specifica, in un luogo, piuttosto che in un altro. Ciò ben evincesi, a fronte d’un così testuale richiamo dell’appellante alla citata prescrizione vincolante, dalla parimenti rigorosa indicazione per cui quest’ultima è appunto «… vincolante così come tutti i documenti previsti all’art. 12 del capitolato… (della precedente gara pubblica – NDE)», onde tale vincolatezza concerne il possesso del requisito che il documento prova e l’atto in sé. Invero, tale collocazione si appalesa irrilevante, appunto a causa della non assoggettabilità di detto documento a qualunque punteggio e, quindi, esso serve a dimostrare un requisito inderogabile, ma non è in grado d’alterare né la par condicio tra le imprese, né la valutazione complessiva delle offerte di tutti e di ciascun partecipante. Né basta invocare, come fa l’appellante, l’art. 8 del medesimo capitolato, giacché la redazione ed il confezionamento, che la norma di gara intende presidiare con la sanzione espulsiva, sono quelli che servono a comprovare in modo rigoroso e garantito —ossia munito di segni non alterabili in sé ed insuperabili (se non dal seggio di gara e nelle dovute forme)—, l’esatto possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura.ù

Sentenza integrale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 2841/2012 RG, proposto dalla Ricorrente s.c.p.a., corrente in Cavriago (RE), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermes Coffrini e Massimo Colarizi, con domicilio eletto in Roma, via Panama n. 12,
contro
l’Azienda sanitaria locale – ASL n.5 Spezzino, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Casanova e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 5/1 e
nei confronti di
Controinteressata Facility Management s.p.a., corrente in Zola Predosa (BO), in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Francesco Rizzo e Stefano Baccolini, con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri n. 5,
per la riforma
della sentenza breve del TAR Liguria, sez. II, n. 385/2012, resa tra le parti e concernente l’affidamento esternalizzato della logistica farmaceutica per l’Azienda appaltante;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;
Relatore all’udienza pubblica del 16 novembre 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Colarizi, Romanelli e Manzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
1. – L’ASL n. 5 dello Spezzino indisse una procedura ristretta, a lotto unico, per l’affidamento esternalizzato quinquennale della logistica farmaceutica, ma tale gara andò deserta per difformità delle offerta proposte rispetto a quanto richiesto dal capitolato speciale.
Sicché l’ASL sul medesimo oggetto ha invitato le altre imprese già partecipanti a tale gara a proporre offerte nella nuova procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ribadendo le regole della precedente, fornendo articolate precisazioni vincolanti.
Tra dette imprese è stata invitata pure la Ricorrente s.c.p.a., corrente in Cavriago (RE) che, però, s’è collocata al secondo posto della graduatoria definitiva. Detta Società ha allora chiesto all’ASL di accedere tanto al provvedimento di aggiudicazione definitiva, quanto al progetto tecnico della Controinteressata Facility Management s.p.a., impresa aggiudicataria. L’ASL appaltante le ha però risposto che, su quest’ultimo aspetto, l’aggiudicataria ha opposto il proprio rifiuto per ragioni tecniche, onde l’invocato accesso è stato limitato ai soli atti di gara. Da questi ultimi, detta Società ha potuto evincere il rinvenimento, a suo dire in aperta violazione della lex specialis di gara, della domanda d’autorizzazione, presentata dall’aggiudicataria, al commercio all’ingrosso di medicinali nella busta contenente la documentazione amministrativa, e non nella busta della documentazione tecnica.
2. – Detta Società ha allora impugnato innanzi al TAR Liguria, con riserva di motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione e gli atti commessi e presupposti, in particolare, i verbali del seggio di gara e la nota del 31 gennaio 2012 in tema d’accesso. A tal riguardo, detta Società ha dedotto in punto di diritto l’unico, articolato motivo della violazione della lex specialis e della par condicio, nonché dell’eccesso di potere sotto vari profili, in relazione al rinvenimento dell’istanza di autorizzazione nella busta della documentazione amministrativa, ferma la richiesta istruttoria per acquisire l’offerta tecnica della Società aggiudicataria.
L’adito TAR, con sentenza breve n. 385 del 15 marzo 2012, ha respinto sia la domanda principale, sia l’istanza d’accesso endoprocessuale, perché mossa da un inammissibile intento esplorativo, alla ricerca di ulteriori vizi di legittimità rispetto a quelli già fin qui evidenziati.
3. – Appella allora la Ricorrente s.c.p.a., deducendo: A) – l’insussistenza dei presupposti ex art. 60 c.p.a., essendo stato dichiarato al Giudice di prime cure la riserva di proporre motivi aggiunti una volta garantito l’accesso agli atti di gara; B) – l’erroneità del diniego dell’invocato accesso, perché esso era rivolto a verificare le ragione della sua collocazione al secondo posto in graduatoria, non rilevante, se non formalistico essendo nella specie il non aver chiesto l’accesso ex art. 116 c.p.a. invece dell’invocata istruttoria; C) – la sussistenza della censurata violazione della legge di gara, in quanto è proprio quest’ultima, al di là del formalismo della doglianza, ad aver voluto un vincolante e rigorosissimo modo d’inserimento della documentazione nelle apposite buste.
Resiste in giudizio l’Azienda appaltante, concludendo in modo articolato per l’infondatezza del ricorso in epigrafe. Anche la controinteressata Società aggiudicataria s’è costituita nel presente giudizio, eccependo l’infondatezza dell’appello.
Alla pubblica udienza del 16 novembre 2012, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
4. – L’appello non è meritevole d’accoglimento, per le ragioni qui di seguito indicate.
Il Collegio esamina anzitutto, posto che è l’appellante stessa a considerarlo assorbente, il terzo motivo di gravame, ossia quello della violazione della lex specialis della procedura negoziata in esame, per esser stata rinvenuta, nella busta della documentazione amministrativa, la domanda di autorizzazione di commercio all’ ingrosso di farmaci e non in quella della documentazione tecnica.
Ebbene, non sfugge certo al Collegio che la stazione appaltante, al momento d’invitare le imprese alla procedura negoziata a seguito d’una precedente gara pubblica andata deserta ha posto, tra l’altro, la precisazione vincolante, in virtù della quale «… deve essere fornita, al momento della presentazione dell’offerta, all’interno della busta contenente la documentazione tecnica, l’autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso del magazzino o documento sostitutivo…». Né è smentito in fatto, ché anzi ciò s’evince dal verbale del seggio di gara nella prima seduta in data 18 ottobre 2011, il predetto rinvenimento della domanda di autorizzazione nella busta inerente alla documentazione amministrativa.
Tuttavia, tale vicenda non integra affatto un inadempimento della legge di gara, perché è lo stesso seggio di gara a dare atto che, nella busta della documentazione tecnica dell’aggiudicataria, è pure presente il predetto documento.
Inoltre, non v’è inadempimento anche perché, come evincesi dalla serena lettura della precisazione vincolante, il documento de quo era obbligatorio in sé e non nella sua collocazione specifica, in un luogo, piuttosto che in un altro. Ciò ben evincesi, a fronte d’un così testuale richiamo dell’appellante alla citata prescrizione vincolante, dalla parimenti rigorosa indicazione per cui quest’ultima è appunto «… vincolante così come tutti i documenti previsti all’art. 12 del capitolato… (della precedente gara pubblica – NDE)», onde tale vincolatezza concerne il possesso del requisito che il documento prova e l’atto in sé. Invero, tale collocazione si appalesa irrilevante, appunto a causa della non assoggettabilità di detto documento a qualunque punteggio e, quindi, esso serve a dimostrare un requisito inderogabile, ma non è in grado d’alterare né la par condicio tra le imprese, né la valutazione complessiva delle offerte di tutti e di ciascun partecipante. Né basta invocare, come fa l’appellante, l’art. 8 del medesimo capitolato, giacché la redazione ed il confezionamento, che la norma di gara intende presidiare con la sanzione espulsiva, sono quelli che servono a comprovare in modo rigoroso e garantito —ossia munito di segni non alterabili in sé ed insuperabili (se non dal seggio di gara e nelle dovute forme)—, l’esatto possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura.
È solo da precisare che l’interpretazione delle clausole munite di sanzioni espulsive va condotta necessariamente alla luce dell’art. 46, c. 1-bis del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (che assurge al rango di principio generale interpretativo), ossia per i casi previsti dalla legge, nonché in quelli «… di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…». Poiché nella specie, i plichi della controinteressata son stati verificati integri, completi, sicuramente provenienti e sottoscritti da questa e non manca l’atto richiesto, quello sì inderogabilmente, non è possibile interpretare la vicenda in esame fuori dal principio di tassatività delle cause d’esclusione indicati dalla norma.
5. – Parimenti indubbio è il principio d’integrità dell’istruttoria processuale, quale uno dei necessari presupposti cui l’art. 60 c.p.a. subordina la possibilità di definire, da parte di questo Giudice, una controversia direttamente in camera di consiglio, con sentenza in forma semplificata.
Non dura certo fatica il Collegio a ritenere che, in linea di mero principio, a fronte d’una riserva di motivi aggiunti, il Giudice adito avrebbe dovuto soprassedere ad adottare, allo stato degli atti e quand’anche ve ne fossero tutti gli altri presupposti, una decisione in forma semplificata.
Ciò, però, non è un dato incondizionato, già di massima, perché, ferma la necessaria compresenza di tutti i requisiti testé accennati, tra cui la completezza dell’istruttoria processuale, l’esigenza e l’opportunità della sollecita decisione nel merito di una causa è stata rimessa dal legislatore al prudente apprezzamento del Giudice e non alla volontà delle parti (cfr., per tutti, Cons. St., V, 27 giugno 2012 n. 3777). A queste ultime è certo riconosciuto il diritto d’esser avvertite dell’intenzione del Giudice di decidere immediatamente nel merito la causa, al fine precipuo di non esaurire le loro difese sul piano della misura cautelare incidentalmente richiesta e di sviluppare pertanto le proprie argomentazione difensive anche nel merito. Non basta, però asserire d’avere una qualsivoglia esigenza istruttoria e, soprattutto, di non essere stati avvertiti, oltretutto se tutto ciò poi non consta dal verbale di udienza camerale.
E, dunque, non è incondizionato neppure nei casi simili a quello in esame, ove la richiesta istruttoria è stata formulata in primo grado dall’attuale appellante era subordinata alla futura, ed incerta, acquisizione di documenti, cui in precedenza s’era chiesto d’accedere, ma sui quali la Società controinteressata oppose il segreto industriale. È vero, nel processo amministrativo, che in base all’art. 64, c. 1, c.p.a. vige il principio dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., onde i poteri di accertamento di questo Giudice in tanto sono esercitabili, solo in quanto siano sollecitati dalle parti o in caso di ravvisata incompletezza dell’istruttoria. Tanto, tuttavia, con la precisazione che nessun accertamento può esser disposto da questo Giudice a suffragio di una tesi difensiva, ove la parte, come nella specie, ipotizzi il vizio, ma non ne fornisca al riguardo quanto meno un (serio e non emulativo) principio di prova (cfr. Cons. St., IV, 14 gennaio 2013 n. 160). Rettamente, quindi, il TAR ha respinto tale istanza, essendo rivolta ad acquisire documenti inerenti non già alla testé esaminata censura sui documenti presentati in gara, bensì a ricercare ulteriori ed eventuali vizi di legittimità, diversi dalla predetta censura.
Né giova alla tesi dell’appellante che, pur senza azionare il rito dell’accesso, si possa ottenere un risultato simile grazie all’istruttoria e viceversa. Come già s’è visto per quest’ultima, anche la domanda d’accesso endoprocessuale ha comunque una natura strumentale rispetto alla domanda proposta, onde è inutilizzabile per una ricerca generalizzata di ipotetici vizi ulteriori. Tanto più se si considera come l’appellante ebbe a disposizione gli atti del procedimento di gara, da cui non è stata in grado d’evincere, al di là delle ipotesi formulate, un serio principio di prova sulla reale sussistenza dei vizi stessi.
6. – Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello, (ricorso n. 2841/2012 RG in epigrafe), lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 8.000,00 (Euro ottomila/00), di cui € 2.600 per la fase di studio, € 2.400,00 per la fase introduttiva ed € 3.000,00 per la fase decisoria, oltre IVA, CPA ed accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 16 novembre 2012, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Alessandro Botto, Presidente FF
Vittorio Stelo, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore
Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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