sabato , 20 Aprile 2024

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Tutela ripristinatoria con annullamento atto_e tutela risarcitoria per equivalente

Le categorie ricostruttive della posizione di interesse legittimo ricevono nuova e diversa consistenza alla luce della dualità delle “tecniche di tutela” apprestate per detta posizione, 

essendosi affiancata alla tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento dell’atto illegittimo ovvero dalla declaratoria di illegittimità del cd. silenzio inadempimento, l’ulteriore forma di tutela rappresentata dal risarcimento del danno patito dalla posizione medesima, e che non trova riparazione (in tutto o in parte) né con l’eliminazione dell’atto dal mondo giuridico, né attraverso la reiterazione dell’esercizio del potere amministrativo 

Innanzi tutto, si è già detto come la “personalità” dell’interesse legittimo determina che ogni possibile riparazione della medesima non può che definirsi se non in relazione al titolare della medesima al momento della manifestazione del potere amministrativo. 

Ciò comporta, come è ovvio, immediate conseguenze in ordine alla “delimitazione” delle condizioni dell’azione consistenti in legittimazione ed interesse ad agire. 

La natura “dinamica” dell’interesse legittimo determina che esso si manifesta solo in riferimento all’attivazione del potere amministrativo e persista non solo fino al “compimento” del medesimo per il tramite del provvedimento amministrativo, ma anche fin dove è riconosciuta al suo titolare (individuato, anche temporalmente, nei modi sopra descritti) la tutela giurisdizionale. 

Ma, come si è detto, la “cristallizzazione” della titolarità dell’interesse legittimo in capo al soggetto che ne è titolare comporta che non vi possono essere né trasmissione della stessa titolarità, né conseguente diversa legittimazione ad agire 

Ciò non comporta che, nelle ipotesi in cui in pendenza di termine per il ricorso giurisdizionale avverso provvedimento amministrativo il titolare dell’interesse legittimo venga a mancare, i suoi aventi causa non siano legittimati all’impugnazione dell’atto. 

Quanto alla tutela ripristinatoria, occorre distinguere tra casi in cui il “contatto” tra interessato e potere amministrativo è intervenuto in riferimento ad aspetti del suo patrimonio giuridico in cui sono possibili fenomeni di successione, da casi in cui tale contatto attiene a profili personali, e non trasmissibili, dello stesso patrimonio giuridico. 

Tale distinzione non consegue, necessariamente, a quella tra interesse legittimo oppositivo ed interesse legittimo pretensivo (e in qualche misura evidenzia i limiti di una classificazione troppo generale). 

Così come è ammissibile il ricorso degli aventi causa del proprietario del suolo espropriato, venuto a mancare in pendenza del termine decadenziale per ricorrere, altrettanto non può dirsi per gli eredi del soggetto/pubblico dipendente trasferito di autorità: pur trattandosi, in entrambe le ipotesi, di interessi legittimi tradizionalmente classificabili come “oppositivi”. 

Allo stesso modo, mentre è ammissibile il ricorso proposto dagli aventi causa del proprietario cui è stato negato il permesso di costruire avverso tale atto di diniego, non può ritenersi altrettanto ammissibile il ricorso degli aventi causa di un soggetto escluso dalla partecipazione ad un pubblico concorso: ed in queste ipotesi – sempre secondo tradizionali classificazioni – si è sempre in presenza di interessi legittimi pretensivi. 

In definitiva, nelle ipotesi ora descritte, la trasmissibilità della posizione afferente al patrimonio giuridico “intercettata” dal potere amministrativo – che si presenta per lo più quale diritto soggettivo – determina anche l’assunzione della titolarità della posizione di interesse legittimo; rende possibile l’esercizio del potere di azione (ai fini dell’instaurazione del giudizio) e spiega anche la piena ammissibilità dei fenomeni di successione processuale, ex art. 110 c.p.c. 

Diversamente opinando, si otterrebbe che eventi esterni (come il decesso del titolare) determinerebbero un vulnus di tutela non solo dell’interesse legittimo, ma (anche e soprattutto) del diritto soggettivo ad esso preesistente. 

Riguardato il fenomeno da altra angolazione, può affermarsi che è l’inerenza della posizione giuridica ad un “bene”, ai sensi dell’art. 810 c.c. (del quale si vuole tutelare la consistenza da potere amministrativo ovvero esaltarne la potenzialità attraverso l’esercizio del medesimo), che determina – ai limitati fini dell’esercizio dell’azione ripristinatoria – la titolarità dell’interesse legittimo e, dunque, legittimazione ed interesse ad agire 

Laddove, invece, il “bene della vita” si presenta come mera utilitas, come possibilità di ottenere un “risultato utile” dall’esercizio del potere amministrativo, senza che ciò intercetti ambiti già definiti del patrimonio giuridico del soggetto istante, non può ammettersi alcuna possibilità di esercizio del potere di azione (di annullamento) a tutela dell’interesse legittimo pretensivo. E ciò proprio perché vi è intrasmissibilità di detta posizione giuridica e non vi è alcuna (corrispondente) circolazione di altra, distinta situazione soggettiva. 

a cura di Sonia Lazzini 

 decisione  numero 1403  del 7 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

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