N. 00329/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00657/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 657 del 2012, proposto da:
Ati Impresa di Costruzione Ricorrente Nicodemo – Profil Sistem Ricorrente 2 Srl, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Sarra ed Aldo Assisi, con domicilio eletto presso Fabio Sarra Avv. in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65;

contro

Comune di Gioia Tauro in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Domenica Musitano, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Romolo – Ruggiero in Reggio Calabria, via Nicolò Da Reggio, 10;

nei confronti di

Società Controinteressata Srl, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Genovese, Francesco Marascio e Domenico Iofrida, con domicilio eletto presso Domenico Iofrida Avv. in Reggio Calabria, via Aschenez Prol. Trav. Amendola 15; Consorzio Stabile Controinteressata 2;

per l’annullamento

del provvedimento del 22.10.2012 prot. n. 6l7 REE resp. IV settore LL.PP.- Comune di Gioia Tauro comunicato il 25.10.2012, dispositivo della aggiudicazione definitiva, alla soc. Controinteressata srl. dell’affidamento della progettazione esecutiva e appalto lavori di realizzazione Centro polifunzionale a servizio della città porto waterfront ( cup CS981000029006- CIG 409996889E), nonché di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente

e, quindi:

– per l’esclusione dalla gara della impresa controinteressata, dichiarata aggiudicataria definitiva;

– per i’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente, o con la statuizione di inefficacia del contratto d’appalto, se medio tempore stipulato, e con il subentro della ricorrente nel contratto;

ovvero, in via condizionata,

– per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art.l23 cod. app. e con la condanna al risarcimento dei danni di seguito specificati, in relazione ai costi sopportati e al mancato utile.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gioia Tauro e della Società Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Nell’odierno giudizio, l’impresa Costruzioni Ricorrente Nicodemo impugna il provvedimento del 22.10.2012 Prot.617 Reg. Resp. IV Settore LL.PP.- Comune di Gioia Tauro comunicato il 25.10.2012, con il quale viene disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Controinteressata, dell’affidamento della progettazione esecutiva e appalto lavori di realizzazione Centro Polifunzionale a servizio della Città Porto sul Waterfront (CUP CS9B1000029006- CIG 409996889E).

Premette in fatto che la gara cui ha preso parte veniva disposta con procedura di aggiudicazione con offerta segreta e con il criterio dell’ “offerta economicamente più vantaggiosa”, previa acquisizione, in sede di offerta, della progettazione definitiva, secondo i criteri ed i pesi riportati nel Disciplinare di gara, che prevedeva -quali criteri di qualificazione- la suddivisione dei lavori in quattro categorie, di cui due generali ( OG1 e OG11) e due speciali ( OS6 e OS24), dichiarando la cat. OG1 “prevalente” (con un importo pari a €. 1.250.000,00), con facoltà di subappalto nei limiti del 30%, mentre per le ulteriori categorie OG11 ( pari al 33,29% ) OS6 ( pari al 28,30%) ed OS 24 (3,75%) si prevedeva l’obbligo del possesso del requisito o la costituzione di RTI verticale, con mandante qualificata, con possibilità di scorporare tali categorie con qualificazione obbligatoria e con limite per il subappalto del 30% delle opere.

Per la progettazione il bando richiedeva il possesso della Cat. D Cl.1- per l’importo di €. 3.633.840,00.

La controinteressata Controinteressata Srl, ai fini dell’ammissione alla gara dichiarava che, in relazione al mancato possesso delle qualificazioni obbligatorie nelle ulteriori Cat. C 11e Cat. OS6, avrebbe fatto ricorso all’avvalimento per la Cat. OG11, avrebbe subappaltato la OG1 ed OG11, ed avrebbe scorporato la Cat. OS6 ad imprese qualificate nel settore; inoltre, indicava per la progettazione una costituenda ATI orizzontale formata da Pro-Alfa srl ( capogruppo) -ST Global srl ( mandante) ed Delta (mandante), con la indicazione dell’Ing. Bruno P_ (della Proalfa srl), quale professionista incaricato dell’integrazione, e dell’Arch. Santo Fedele (dellabeta srl), quale coordinatore della sicurezza in sede di progettazione.

La Soc. Controinteressata srl depositava la documentazione del “progettista” e il contratto di avvalimento, stipulato il 10.7.2012, con l’impresa ausiliaria “Consorzio Stabile Controinteressata 2”.

L’offerta della controinteressata conseguiva poi all’esito del pertinente esame da parte della Commissione, il punteggio complessivo di punti 67/75, mentre la ricorrente conseguiva un punteggio per il merito tecnico pari a 39 punti, classificandosi così le due concorrenti– rispettivamente – al primo ed al secondo posto della graduatoria (seduta della Commissione di cui al verbale nr. 3, del 9 agosto 2012).

Il RUP, con nota del 23.8.2012 prot. 20902, chiedeva alla controinteressata i documenti giustificativi ex art. 48 comma 2 del dlgs 163/2006 entro dieci giorni (aventi scadenza il 2 settembre successivo), documenti tra i quali però non veniva prodotta la “certificazione rilasciata dall’Ente assistenziale di appartenenza attestante la regolarità contributiva” relativamente alla Soc. Pro- Alfa srl,beta srl ed alla Società Fedele Santo srl (ausiliaria dellabeta srl).

Ciononostante, il Dirigente /Responsabile del IV Settore LL.PP., al posto di pronunciare l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria provvisoria, ai sensi dell’art.48 II° co Dlgs 163/06, si determinava per l’aggiudicazione definitiva, come da provvedimento N.617 del 22.10.2012, contestualmente ricognitivo e dichiarativo, con la relativa approvazione, della regolarità dei verbali di gara e della aggiudicazione provvisoria.

Inutilmente proposta istanza di autotutela, contenente anche il preannuncio di voler presentare ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’art.243 bis Dlgs 163/06, l’ATI ricorrente agisce per l’annullamento degli atti impugnati e per conseguire l’aggiudicazione dell’appalto o, in subordine, il risarcimento del danno per articolate ragioni in diritto.

Si sono costituiti sia il Comune che la controinteressata soc. Controinteressata Srl, entrambi resistendo al ricorso di cui chiedono il rigetto.

La soc. Controinteressata propone, a sua volta, ricorso incidentale.

Le parti si sono scambiate memorie e documenti, in particolare eccependo la ricorrente l’inammissibilità in rito del ricorso incidentale per violazione dell’art. 40 c.p.a. in quanto non sarebbe ben identificato l’oggetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 10 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Secondo l’ordine di pregiudizialità logico-giuridica delle diverse censure, dedotte in giudizio con il ricorso e con il ricorso incidentale, va dapprima esaminata l’ammissibilità e la ritualità di quest’ultimo mezzo di gravame, dichiaratamente proposto con scopo ed effetto paralizzante del ricorso principale (A.P. 7 aprile 2011 nr. 4), e tale questione va diversamente esaminata avendo riguardo al ricorso incidentale vero e proprio.

L’impresa Ricorrente deduce l’inammissibilità del ricorso incidentale per violazione dell’art. 40 c.p.a., in quanto le relative censure, oscillando indiscriminatamente tra la partecipazione alla gara della concorrente e “gli elementi merituali dell’offerta”, senza indicare alcun provvedimento lesivo, non consentirebbero di identificare uno specifico interesse processuale effettivamente paralizzante il ricorso principale.

L’eccezione va respinta: il ricorso incidentale è chiaramente preordinato a censurare il provvedimento di aggiudicazione finale e gli atti presupposti, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

La prospettazione difensiva della ricorrente è intesa a sostenere che la gran parte delle censure incidentali non siano idonee a determinare l’esclusione della stessa; tuttavia, non può trovare accoglimento, dal momento che, come si vedrà nell’esame delle relative censure, sostanzialmente l’intero gravame incidentale è preordinato a far emergere la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell’odierna ricorrente seconda classificata.

Ne deriva, dunque, che il ricorso incidentale è ammissibile e, come tale, va scrutinato prima dell’esame del ricorso introduttivo.

a) Con la prima censura incidentale, la controinteressata deduce che la ricorrente non avrebbe potuto essere ammessa alla gara in quanto qualificata nella categoria OG11 (una delle due categorie generali dei lavori oggetto di gara) con una SOA (nr. 3271/62/01) espressamente rilasciata ai sensi del DPR n. 207/2010.

Dal momento che il bando è stato pubblicato anteriormente alla data del 7 giugno 2012, che, secondo l’art. 357, commi 16 e 17 del DPR nr. 207/2010, segna il termine iniziale per l’utilizzo delle attestazioni SOA rilasciate ai sensi dell’allegato A del medesimo regolamento (per le varie categorie meglio ivi elencate, tra le quali anche la OG11), l’attestazione SOA rilasciata secondo la nuova normativa non avrebbe potuto consentire la partecipazione della ricorrente, anche perché lo stesso bando (all’art. 2) è univoco nel prevedere classi e categorie dei lavori con riferimento al DPR n.34/2000 sulla cui vigenza ed applicabilità alla procedura di gara le concorrenti erano dunque espressamente avvisate (parte ricorrente incidentale invoca a fondamento della propria tesi anche il comunicato AVCP del 10.6.2011).

In conformità ad uno specifico precedente del TAR, tale motivo di ricorso incidentale è fondato (cfr. TAR Reggio Calabria 17 aprile 2012, nr. 284).

A tacere della validità o meno della SOA ex DPR 34/2000 relativa alla OG11 di cui parte ricorrente deduce di essere comunque in possesso (in quanto avente termine al 12.5.2014 con verifica triennale entro il 12.5.2012, verifica che, tuttavia, non risulta essere stata compiuta, mentre tale requisito è da ritenersi necessario per usufruire della prorogatio relativa all’entrata in vigore del regolamento), la norma transitoria di cui all’art. 357 comma 13, 16 e 17 del Regolamento appalti di cui al DPR 207/2010, nel prevedere un periodo di ultrattività delle qualificazioni rilasciate ai sensi del DPR 34/2000, esclude che in tale periodo le imprese possano indifferentemente qualificarsi secondo le vecchie e le nuove disposizioni.

A differenza della fattispecie esaminata dal TAR nella pronuncia prima richiamata, nel caso odierno è lo stesso bando di gara che all’art. 2 rende esplicita l’applicabilità del DPR nr. 34/2000 in forza del menzionato art. 357 comma 16 del DPR n. 207/2010.

Invero, la tempistica della progressiva entrata a regime delle nuove qualificazioni ai fini SOA, forma oggetto di una chiara ed inequivoca previsione legislativa e di una altrettanto univoca previsione di gara.

Essa assolve ad una sostanziale esigenza di uniformità in una parte della disciplina degli appalti pubblici che si rivela oggettivamente preordinata alla tutela della concorrenza tra gli operatori economici, così ostando ad una equiparazione, ancorchè transitoria, tra i diversi presupposti di qualificazione, vecchi e nuovi, che – seguendo le tesi difensive della ricorrente principale – sarebbe sostanzialmente affidata ad una rilettura pretoria della disposizione in esame.

In presenza, dunque, di una chiara e non irragionevole scelta normativa di tipo regolamentare e di bando che non costituisce oggetto di contestazione da parte della ricorrente principale, va dunque ritenuto che, nel periodo transitorio di cui all’art. 357, commi 13, 16 e 17 del DPR 207/2010, è illegittima l’ammissione ad una gara per un pubblico appalto di una concorrente che esibisca un’attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA nella categoria OG11 di cui all’allegato A del medesimo DPR, potendo in tale periodo utilizzarsi solamente le qualificazioni SOA rilasciate nella medesima categoria secondo il previgente e prorogato allegato A del DPR 34/2000.

b) Con la seconda censura incidentale, la controinteressata deduce che la ricorrente principale non avrebbe potuto essere ammessa alla gara in quanto la capogruppo dell’ATI indicata quale progettista (DELTA ENALFAING S.r.l.) avrebbe dimostrato il possesso del requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. “b” del DPR nr. 207/2010 (possesso negli ultimi dieci anni di servizi relativi a lavori appartenenti alle categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare) relativamente ai propri Direttori tecnici avvalendosi della facoltà di cui all’art. 253: tuttavia, essendosi costituita la DELTA in data 23.10.2007, il quinquennio sarebbe venuto a scadenza il 22.10.2012, ossia a procedura di gara non ancora conclusa.

Tale circostanza è pacifica agli atti di causa: la difesa di parte ricorrente si limita, a propria volta, ad eccepire che la società possedeva i requisiti al momento della domanda, senz’altro dedurre, salvo che tale censura non avrebbe comunque effetto escludente.

Ne deriva la fondatezza del ricorso incidentale: i requisiti di qualificazione devono infatti essere posseduti, per pacifica giurisprudenza, sia al momento della domanda di partecipazione all’incanto, che al momento dell’aggiudicazione ed anche medio tempore (Consiglio di Stato, 13 luglio 2011, n. 4225 ed Ad.Plen. nr. 4/2011), e tale principio vale anche per il caso in cui il possesso dei requisiti sia attestato nelle forme ed alle condizioni di cui all’art. 253, comma 15, del codice dei contratti.

Peraltro, non può affermarsi che, in un appalto misto, avente ad oggetto sia la progettazione che l’esecuzione dei lavori, la mancanza dei requisiti dei progettisti di cui la concorrente si avvale o che indica al fine della progettazione non comporti l’esclusione dalla gara: si tratta infatti di un elemento necessario ed essenziale, con la conseguenza che l’eventuale mancanza dei requisiti dei progettisti indicati o comunque associati determina l’esclusione della concorrente (a meno che quest’ultima sia qualificata in proprio anche per la progettazione, circostanza che, nella fattispecie, non risulta sussistente).

c) Con un terzo gruppo di censure incidentali, viene contestata la regolarità e l’ammissibilità della polizza fideiussoria, che (c1) sarebbe sottoscritta da procuratore dell’Compagnia garante Spa, che non risulterebbe essere tale dalla visura CCIAA della stessa (circostanza smentita in fatto dalla difesa della ricorrente principale, che allega la specifica procura speciale registrata in Trieste il 4.12.2007 n. 8719); (c2) non coprirebbe il periodo annuale di 365 giorni imposto dal disciplinare di gara (anche in questo caso, la difesa della ricorrente principale evidenzia che il periodo di validità della polizza è dal 12.07.2012 al 12.07.2013 e comunque è rinnovabile); (c3) non sarebbe riferibile alla PROFIL SISTEM RICORRENTE 2 Srl che è una delle associate non ancora costituite in RTI (e che dunque avrebbe dovuto sottoscrivere la polizza, nella quale non comparirebbe la relativa denominazione sociale).

Tale gruppo di censure è insufficiente ai fini dell’esclusione della ricorrente principale: anche a volerne ritenere dimostrata la fondatezza (che comunque la difesa della ricorrente principale contesta documentalmente), in ogni caso con esse si evidenziano difetti formali della polizza che, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis del Dlgs 163/2006 non consentirebbero comunque l’esclusione della concorrente (legittimando al più l’esercizio del potere di soccorso da parte della Stazione appaltante).

d) Natura del tutto formale è da riconoscersi al quarto motivo di ricorso incidentale, con cui si lamenta che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa perché nelle dichiarazioni variamente prodotte a corredo dell’offerta, non risulterebbero correttamente riportati gli estremi della gara (bensì i riferimenti ad altra e diversa procedura); l’art. 46 comma 1bis del Dlgs 163/2006 osta anche a tale genere di doglianza, considerato che il complesso della documentazione dell’offerta e la certezza della sua provenienza consentono di determinare con altrettanta certezza la destinazione delle dichiarazioni dei professionisti e delle persone fisiche che rappresentano la concorrente e le associate, senza che possa avere rilevanza la mera indicazione nei rispettivi oggetti di un diverso procedimento di gara peraltro corrispondente ad altri bandi coevi pubblicati dalla stessa Amministrazione, a pena di vuoti formalismi privi di rilevanza pratica sull’assetto sostanziale degli interessi.

d1) Quanto alle dichiarazioni di due professionisti (Arch. Aldo Lazzaro ed Ing. Nicodemo Ricorrente) che, secondo la ricorrente incidentale, avendo dichiarato il possesso di esperienza specifica in lavori e progetti riferibili alla classe IC e VIII, avrebbero dovuto comportare autonoma causa di esclusione essendo l’intervento di cui al disciplinare di gara relativo – sul punto – a lavori rientranti alla classe ID, va richiamata la difesa dell’ATI Ricorrente Nicodemo secondo la quale il possesso dei requisiti afferenti la progettazione è stato assolto dalla DELTA ENALFAING; tuttavia, così come visto in precedenza, tale requisito è venuto a mancare medio tempore (ovvero il 22 ottobre 2012 a gara non ancora conclusa), con la conseguenza che il motivo di ricorso incidentale diviene rilevante e fondato, costituendo dunque ulteriore causa di esclusione, connessa con quella appena richiamata. Ne deriva che il ricorso incidentale, sul punto, è fondato.

e) Con uno specifico ed ulteriore motivo di ricorso incidentale, la controinteressata si duole dell’erronea o insufficiente dichiarazione di impegno dei progettisti a costituirsi in RTI orizzontale, che deriverebbe dalla circostanza che l’Ing. Nicodemo Ricorrente si è impegnato alla progettazione strutturale (mandante per il 20%), l’Arch. Aldo Lazzaro alla collaborazione alla progettazione architettonica (mandante per il 20%) e la DELTA ENALFAING all’esecuzione in qualità di mandataria del 60% dell’attività, con la conseguenza che ne deriverebbe non già un RTI orizzontale (che dovrebbe essere qualificato dall’omogeneità delle prestazioni), ma sostanzialmente di tipo verticale, con conseguente impossibilità per la S.A. di definire le quote e gli ambiti di responsabilità di ciascuno.

Vale sul punto la difesa della parte ricorrente principale: l’indicazione delle specifiche prestazioni accanto alla quota percentuale di lavorazioni, tutte rientranti nella medesima categoria 1D identifica solamente una specifica parte specialistica di adempimenti del singolo professionista, che si aggiunge a quelle oggetto delle previsioni di bando e non serve a discriminare un raggruppamento di tipo verticale. Ne deriva l’infondatezza del ricorso incidentale sul punto.

f) Il sesto motivo di ricorso incidentale è generico, limitandosi la controinteressata a contestare la validità della dichiarazione dell’impresa Ricorrente di riservarsi il subappalto del “movimento materie – strutture – impianti tecnologici”: la difesa della ricorrente principale evidenzia che l’impresa Ricorrente è abilitata all’esecuzione dei lavori della Categoria OG1, OS24 ed OG11, mentre i lavori della cat.OS6 sono affidati alla Profil System Ricorrente 2, con la conseguenza che tutt’e due assommano i requisiti per eseguire in proprio le lavorazioni, e che dunque la dichiarazione di riserva al subappalto è ininfluente.

g) Con ulteriore argomento di ricorso incidentale, si lamenta la violazione dell’art. 91 comma 3, del codice dei contratti perché i professionisti concorrenti si sono riservati le attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, i sondaggi, rilievi, misurazioni, e picchettazioni.

Il motivo è fondato: l’ATI Impresa Costruzioni Ricorrente Nicodemo non documenta, né deduce, che i professionisti sono abilitati in proprio all’esecuzione delle menzionate tipologie di indagini, con la conseguenza che, nel caso di specie, il subappalto è per la concorrente elemento essenziale che, in quanto illegittimo per violazione dell’art. 91 comma 3 cit. ne determina l’esclusione dalla gara.

h) l’ulteriore motivo di ricorso incidentale con il quale viene impugnato il bando nella misura in cui possa interpretarsi come recante la previsione della categoria delle lavorazioni di tipo OS6 come super specializzata e non appaltabile non viene esaminato perché proposto in via subordinata rispetto alla corrispondente seconda censura del ricorso principale che, essendo fondato il ricorso incidentale nei motivi che si sono dapprima esaminati, è inammissibile per carenza d’interesse.

In conclusione per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.

Sussistono comunque giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 e dell’8 maggio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)