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Tassatività delle cause di esclusione e assenza di un requisito speciale

Neppure sussiste la pretesa violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti sulla tassatività della cause di esclusione perché la disposizione citata stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, tra le quali c’è la dimostrazione della capacità tecnica e professionale, tramite l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni: vedasi l’art. 42 dello stesso codice.

 

In ogni caso, l’accertata assenza in capo alla società concorrente del requisito afferente alla richiesta capacità tecnica e professionale in relazione a servizi svolti simili a quelli oggetto del servizio d’appalto integra di per sé una condizione preclusiva per l’ammissione alla gara (cfr., in termini, C.d.S., sez. VI, 21.7.2011, n. 4446). 

Anche il dovere di soccorso istruttorio invocato con il secondo motivo è impropriamente richiamato. 

Invero, tale istituto, che trova fondamento nell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici, se consente, anzi, impone, l’integrazione delle dichiarazioni già presentate, preclude la produzione a posteriori di quelle non allegate. Pertanto, il dovere di soccorso concerne unicamente il completamento di documenti e dichiarazioni che siano stati presentati e non è quindi estensibile alla loro mancata allegazione, pena, altrimenti, la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti e l’indebita sostituzione dell’Amministrazione alla diligenza esigibile da ciascun concorrente (da ultimo, cfr., C.d.S., sez. III, 2.7.2013, n. 3550; T.R.G.A. Trento, 12.7.2013, n. 237) 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla sentenza numero 276 del  25  luglio  2013  pronunciata dal Tar Provincia Autonoma di Trento

 

Sentenza integrale

N. 00276/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00146/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 146 del 2012, proposto da:
Ricorrente-E Trentino S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Stefanelli e Michele Kumar e con domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Trento, Piazza Mostra, n. 15
contro
Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisoni e Silvia Dal Rì e con domicilio eletto presso il Servizio Affari Generali e Legali, in Trento, via Degasperi, n. 79
per l’annullamento
– del provvedimento d’esclusione del raggruppamento temporaneo d’imprese tra Ricorrente-E Trentino S.r.l., Ricorrente 2 S.p.a. e Ricorrente 3 Informatica S.p.a. dalla procedura di gara indetta per l’affidamento del servizio di gestione integrata multicanale delle interazioni con gli utenti dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia di Trento;
– del verbale di gara di data 13.4.2012;
– del verbale di gara di data 27.4.2012;
– della comunicazione del 27.4.2012, prot. n. 0055844, e della comunicazione del 14.5.2012, prot. n. 0062643;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e/o conseguente, anche non cognito, se e per quanto occorrer possa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. L’Azienda provinciale per i servizi sanitari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, per il periodo di 3 anni, prorogabili, del “servizio di gestione integrata multicanale delle interazioni con gli utenti”.
L’importo a base d’asta era pari a € 17.209.740,00 e per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi in base a individuati parametri.
Il capitolato speciale e le norme di partecipazione alla procedura avevano precisato nel dettaglio l’oggetto dell’appalto.
Le norme di partecipazione avevano poi richiesto, quale requisito di capacità tecnica e professionale, la presentazione dell’“elenco dei principali servizi, inclusi quelli prestati nel settore oggetto di gara, effettuati nell’ultimo triennio (2008/2009/2010) con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici e privati dei servizi stessi, di cui all’art. 42, comma 1, lett. a), del D.Lgs 163/2006”.
2. La Società ricorrente Ricorrente-E Trentino ha partecipato all’indicata procedura in a.t.i. con le imprese Ricorrente 2 S.p.a. e Ricorrente 3 Informatica S.p.a.
3. Nella seduta di gara del 27 aprile 2012 la nominata a.t.i. è stata esclusa dalla procedura sul rilievo che non aveva documentato i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui agli artt. 42 e 43 del Codice dei contratti e, segnatamente, perché non era stata documentata “l’attività di gestione utenza”.
Con nota di pari data l’Amministrazione ha comunicato la disposta esclusione alle tre imprese in costituenda a.t.i.
4. Con lettera del 10 maggio 2012 Ricorrente-E Trentino ha inoltrato all’Amministrazione l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, allegando alla stessa documentazione asseritamente idonea a dimostrare il possesso del requisito di partecipazione in questione. Tuttavia, la Stazione appaltante, con nota datata 14 maggio 2012, ha risposto che non intendeva avvalersi della facoltà di esercitare l’autotutela.
5. La capogruppo Ricorrente-E Trentino ha impugnato il provvedimento di esclusione deducendo i seguenti motivi di diritto:
I – violazione dell’art. 2, lett. a), delle norme di partecipazione alla gara e dell’art. 39 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163; violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche; violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per irrazionalità manifesta e travisamento;
la ricorrente invoca il principio di attinenza e, poiché nell’oggetto sociale delle tre società è prevista la prestazione di servizi nel campo dell’organizzazione aziendale, asserisce che ciò potrebbe essere correlato, con legame di prossimità, all’oggetto del servizio posto in gara;
II – violazione dell’art. 48 della Direttiva 2004/18/CE, dell’art. 42 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, e dell’art. 2, lett. d), delle norme di partecipazione alla gara; violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, e del dovere di soccorso;
si asserisce che la disciplina di gara non richiederebbe la dimostrazione di aver prestato specifiche attività di gestione dell’utenza e di funzioni dirette alla stessa; che sarebbe irrilevante la mancanza di alcune delle attività quando quelle espletate costituiscono la parte più impegnativa dell’appalto; che, tuttavia, la documentazione prodotta in sede di preinformativa al ricorso (che comproverebbe la sussistenza del requisito richiesto) avrebbe dovuto essere accettata dalla Stazione appaltante tenuta al dovere di soccorso istruttorio; che, in ogni caso, alle funzioni dirette all’utenza si farà fronte con l’obbligo (previsto dalla disciplina di gara) di assumere il personale che attualmente svolge quell’attività.
Con il ricorso introduttivo è stata anche chiesta, in via cautelare, la sospensione degli atti impugnati.
6. L’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso in quanto infondato.
7. Con ordinanza n. 83, adottata nella camera di consiglio di data 21 giugno 2012, la domanda cautelare è stata respinta.
8. Il provvedimento cautelare è stato impugnato innanzi al Consiglio di Stato, Sezione III, la quale, con l’ordinanza n. 3577, depositata in data 1 settembre 2012, ha respinto l’appello.
9. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative delle rispettive posizioni e di replica.
10. Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2013 il ricorso è stato chiamato e quindi trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.
2. Occorre anzitutto rilevare che il capitolato speciale precisava, nel dettaglio, l’oggetto dell’appalto genericamente indicato nel bando. In particolare, l’art. 1 del capitolato stabiliva che il servizio aveva per oggetto la realizzazione:
a) di un sistema aziendale, centralizzato informatizzato e multicanale, di prenotazione delle prestazioni sanitarie offerte da tutte le strutture provinciali pubbliche e da quelle private accreditate e convenzionate, sia in regime istituzionale che in libera professione;
b) di un servizio integrato per le informazioni richieste dai cittadini, sia al telefono che presso gli sportelli multi-servizi collocati presso diverse strutture dell’Azienda, dove si erogano anche attività amministrative quali l’accettazione, pagamenti, ritiro di referti, ecc.
L’art 2 dello stesso capitolato dettagliava poi nello specifico le prestazioni richieste, specificando che il realizzando sistema unico aziendale doveva comprendere:
– il numero telefonico per le prenotazioni e le informazioni ai cittadini;
– le attività di prenotazione (tramite call center, via internet, via e-mail e fax, ed anche presso gli sportelli gestiti da personale della ditta aggiudicataria);
– la gestione di sportelli unici multi-servizi per erogare informazioni agli utenti, gestire i pagamenti dei ticket, la consegna dei referti e il ritiro di documentazione amministrativa, la gestione dei reclami, oltre ad altre attività amministrative di back office);
– l’attivazione e la gestione di uno strumento informatico per le prenotazioni via web e per la consultazione delle informazioni che l’Azienda rende disponibili sia alla generalità dei cittadini che a gruppi selezionati di utenti (medici, farmacie, …).
L’art. 4 disciplinava i requisiti del sistema informativo (hardware e software); l’art. 5 l’architettura generale dei call center; l’art. 6 il sistema di catalogazione delle informazioni all’utenza; l’art. 7 i servizi di assistenza e manutenzione informatica; l’art. 10 i livelli di servizio attesi, fra cui, ad esempio, la tempistica per l’assistenza informatica e gli standard di qualità; la professionalità, celerità e cortesia del personale adibito agli sportelli multi-servizi (cfr., doc. n. 2 in atti della ricorrente).
3. Tanto precisato, il Collegio osserva che la disciplina di gara prevedeva una molteplicità di servizi al fine di realizzare in un unico progetto un unitario sistema integrato sia delle attività di prestazioni e assistenza informatica sia delle attività volte alla prestazione di servizi informativi e amministrativi all’utenza e ai cittadini in generale.
Conseguentemente, ove le norme di partecipazione alla gara, quale requisito di capacità tecnica e professionale, richiedevano la dimostrazione “dei principali servizi … prestati nel settore oggetto di gara” in capo ai “singoli componenti del raggruppamento ciascuno per la parte di competenza”, si imponeva ai concorrenti di comprovare l’effettuazione sia di servizi informatici che di attività di informazione, assistenza e orientamento agli utenti finali, comprensiva dell’organizzazione e della gestione del relativo personale e dei servizi amministrativi (cfr., doc. n. 3 in atti della ricorrente).
Tanto era stato precisato dalla Stazione appaltante anche rispondendo ai quesiti e, in particolare, con la risposta al quesito n. 8 (si chiedeva se le forniture di servizi informatici e di software, nonché di progettazione e di assistenza al sistema informativo sanitario potessero integrare il servizio posto in gara), ove è stato precisato che quelli indicati erano compresi tra quelli oggetto della gara, la quale, tuttavia “contempla anche altre tipologie di servizio che vanno considerate al fine del raggiungimento dell’importo complessivo annuo richiesto. In altre parole, il fatturato richiesto non può essere assolto solo dai servizi citati nel quesito” (cfr., doc. n. 11 in atti dell’Amministrazione).
4. Ebbene, a differenza di quanto asserisce la ricorrente con il primo motivo, il Collegio rileva che in sede di gara essa ha dimostrato di aver svolto, nel triennio di riferimento, unicamente attività di fornitura, di assistenza, di gestione e di manutenzione di sistemi informativi sanitari, ma non attività nel settore dei servizi all’utenza e di organizzazione di personale amministrativo, nemmeno con il ricorso all’istituto dell’avvalimento (cfr., doc. da n. 12 a n. 20 in atti dell’Amministrazione).
Di tanto ha dato atto il seggio di gara che, a seguito dell’esame della produzione prodotta, ha concluso affermando che: “- dalla ripartizione prospettica percentuale non si rileva l’attività di gestione utenze; – non risulta che alcuna delle componenti il raggruppamento abbia svolto funzioni dirette all’utenza né che tale requisito sia stato acquisito tramite un contratto di avvalimento”.
Se irrilevante è il successivo periodo del verbale che richiama l’esame del certificato camerale depositato dalle ricorrente, essenziale ed inconfutabile, vista la documentazione depositata con gli atti di gara, è invece il passaggio motivazionale seguente, che conclude considerando “che è richiesto che il concorrente abbia eseguito servizi nel settore oggetto di gara, tra i quali va contemplata l’attività di gestione utenze e funzioni dirette all’utenza … tale requisito non emerge dalla documentazione prodotta” poiché, si ribadisce nuovamente, “l’attività di front office e di back office è requisito essenziale al pari della invece dimostrata attività di gestione informatica” (doc. n. 5 in atti della ricorrente).
Risultano pertanto inconferenti le argomentazioni della ricorrente sul principio, di origine giurisprudenziale, di attinenza dell’oggetto sociale con l’oggetto del bando di gara, in quanto essa è stata esclusa dalla procedura non perché il certificato di iscrizione alla Camera di commercio non dimostrava la sua teorica idoneità allo svolgimento di un’attività attinente a quelle poste in gara (cfr., in termini, T.R.G.A. 9.3.2012, n. 75), ma perché non ha concretamente dimostrato di aver già svolto, nel triennio indicato, una ben precisa parte del complesso servizio posto in gara e, di conseguenza, di possedere la completa capacita tecnica e professionale richiesta dal bando.
5. Né rileva la distinzione tra prestazione principale e prestazioni secondarie o accessorie: le prestazioni oggetto della gara, infatti, non sono suscettibili di essere così graduate, posto che, come si è già visto, con il progetto posto alla base della gara in esame si è inteso integrare in un unico servizio sia il sistema di prenotazione delle visite specialistiche, sia i rapporti con l’utenza (telefonici, via mail, attraverso sportelli), il tutto gestito da un unico sistema informatizzato e centralizzato.
6. Neppure sussiste la pretesa violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti sulla tassatività della cause di esclusione, perché la disposizione citata stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, tra le quali c’è la dimostrazione della capacità tecnica e professionale, tramite l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni: vedasi l’art. 42 dello stesso codice. In ogni caso, l’accertata assenza in capo alla società concorrente del requisito afferente alla richiesta capacità tecnica e professionale in relazione a servizi svolti simili a quelli oggetto del servizio d’appalto integra di per sé una condizione preclusiva per l’ammissione alla gara (cfr., in termini, C.d.S., sez. VI, 21.7.2011, n. 4446).
7. Anche il dovere di soccorso istruttorio invocato con il secondo motivo è impropriamente richiamato.
Invero, tale istituto, che trova fondamento nell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici, se consente, anzi, impone, l’integrazione delle dichiarazioni già presentate, preclude la produzione a posteriori di quelle non allegate. Pertanto, il dovere di soccorso concerne unicamente il completamento di documenti e dichiarazioni che siano stati presentati e non è quindi estensibile alla loro mancata allegazione, pena, altrimenti, la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti e l’indebita sostituzione dell’Amministrazione alla diligenza esigibile da ciascun concorrente (da ultimo, cfr., C.d.S., sez. III, 2.7.2013, n. 3550; T.R.G.A. Trento, 12.7.2013, n. 237).
In ogni caso, le argomentazioni della ricorrente svolte con il secondo motivo non sono condivisibili in punto di fatto. Infatti, in sede di gara essa aveva dichiarato:
– nel documento n. 13, domanda di partecipazione, di aver svolto “i servizi di assistenza e manutenzione ai sistemi informativi forniti tra cui il C.U.P.” per l’A.S.L. n. 3 di Pistoia (doc. n. 15 in atti dell’Amministrazione);
– nel documento n. 14, contratto di avvalimento, la “gestione del servizio di outsourcing del sistema informatico/informativo per l’A.S.L. AT di Asti fornendo hardware, software e attività collegate” (doc. n. 19 in atti dell’Amministrazione).
Nell’ulteriore documentazione, comunque tardivamente depositata perché allegata alla nota di pre-informativa di ricorso, la deducente ha presentato i certificati rilasciati dalle due nominate aziende sanitarie, dai quali risulta che:
– presso l’A.S.L. n. 3 di Pistoia la mandante Ricorrente 2 aveva effettuato “attività di collaborazione con il personale aziendale” coinvolto nei servizi informativi e “attività di affiancamento” al personale del settore informatico e personale operativo per gestire agende di prenotazione, contratti speciali, definire modalità organizzative delle attività di back office;
– presso l’A.S.L. AT di Asti la stessa mandante aveva gestito il “servizio di outsourcing del sistema informativo/informatico” (cfr., doc. n. 7, 7a e 7b in atti della ricorrente).
Trattasi, all’evidenza, di attività prestate nell’ambito informatico e, laddove vi è un accenno a servizi informativi al cittadino, essi sono stati prestati non direttamente da Ricorrente 2 bensì dai dipendenti dell’Azienda sanitaria di Pistoia, posto che il personale di Ricorrente 2 ha ivi svolto attività di “collaborazione” agli stessi.
8. Da ultimo, si deve rilevare che è errata anche la considerazione conclusiva della ricorrente: essa, considerando che l’art. 3 del capitolato ha previsto l’obbligo per l’aggiudicataria di assumere il personale dipendente dalle ditte che svolgono le attività oggetto di gara, e dunque anche il personale che svolge le funzioni dirette all’utenza, asserisce che non sarebbe necessario dimostrare la capacità tecnica e professionale per questa parte dell’oggetto del servizio in appalto. L’esperienza, in questo senso, verrebbe acquisita automaticamente con l’aggiudicazione della commessa e il conseguente ingaggio del personale che attualmente si occupa delle attività informative e amministrative di front e di back office.
L’argomento confonde indebitamente istituti distinti e con diverse finalità.
L’obbligo di assunzione del personale, usualmente previsto negli appalti di servizi, si sostanzia in un requisito di gestione del rapporto contrattuale ed è idoneo a garantire la continuità occupazionale (cfr., Cass. Civ., sez. lav., 3.10.2011, n. 20192); il diverso istituto della preventiva dimostrazione dei requisiti tecnici e professionali minimi di partecipazione ad una gara pubblica è invece posto a tutela della Stazione appaltante ed è volto a pre-garantire che il concorrente sia astrattamente idoneo a fornire un livello qualitativo adeguato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto. Al riguardo, il Consiglio di Stato, ancora con risalente giurisprudenza, ha affermato che la dimostrazione della capacità tecnica ha la finalità di:
– provare la specifica professionalità nello svolgimento del servizio;
– provare la funzionalità in concreto dei servizi, che deriva dal know-how dell’azienda, dal possesso di maggiori attrezzature, impianti e personale dimostrato dalle referenze dei fruitori delle prestazioni; dall’esperienza connessa ad un consolidato esercizio dell’impresa;
– provare il presumibile affidamento derivante dalle favorevoli referenze concernenti analoghi, pregressi servizi (C.d.S., sez. VI, 22.3.2004, n. 1459).
9. In conclusione, alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere respinto.
All’infondatezza della domanda di annullamento consegue, inevitabilmente, il rigetto di quella risarcitoria.
10. Le spese di lite, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 146 del 2012,
lo respinge.
Condanna la Società ricorrente a corrispondere all’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento le spese di giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Lorenzo Stevanato, Consigliere
Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/07/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

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