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Tassatività cause esclusione_se falsa dichiarazione, legittimo annullamento aggiudicazione ed escussione provvisoria

La questione da decidere concerne l’individuazione dei casi in cui la stazione appaltante può legittimamente disporre l’incamera-mento della cauzione provvisoria prestata da impresa partecipante a gara d’appalto e risultata aggiudicataria.
Come è noto, la cauzione provvisoria assolve la sua funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso.
Da un lato infatti la garanzia presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; dall’altro garantisce la stipula del contratto da parte dell’offerente/aggiudicatario.
In questo senso è stato infatti affermato che la cauzione provvisoria oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, svolge, anche, una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti (Ap. n. 8 del 2005).
L’incameramento della cauzione provvisoria è contemplato dal codice dei contratti e dalla normativa applicabile nella Regione Siciliana in due distinti casi.
In primo luogo (art. 48 comma 1 codice nonchè art. 10 comma 1-quater legge n. 109 del 1994 nel testo vigente in Sicilia) allorchè in sede di controllo a campione circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (c.d. requisiti speciali) il concorrente non confermi o non comprovi quanto dichiarato all’atto dell’offerta.
Per altro verso (art. 75 comma 6 codice nonchè art. 30 comma 1 legge n. 109 del 1994) allorchè il contratto non viene sottoscritto per fatto dell’aggiudicatario.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 173 del  13 febbraio  2012 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

 

Sentenza integrale

01974/2013REG.PROV.COLL.

N. 08874/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8874 del 2011, proposto da:
RICORRENTE s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Armando Profili e Marcello Brescia Morra, con domicilio eletto presso l’avv. Armando Profili in Roma, via Giuseppe Palumbo, 26;

contro

Comune di Cava de’ Tirreni, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliana Senatore ed Antonino Cascone, con domicilio eletto presso l’avv. Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;
Comune di Nocera Superiore;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01109/2011, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto relativo al servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cava de’ Tirreni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi, per la società appellante, l’avv. Giuliano Agliata, su delega dell’avv. Armando Profili, nonché, per il Comune di Cava dé Tirreni, l’avv. Alessandro Lipani, su delega dell’avv. Giuliana Senatore.

 

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Salerno, Sez. I, con la sentenza n. 1109 del 16 giugno 2011, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento: della determina dirigenziale del Comune di Cava de’ Tirreni n. 356 del 18 marzo 2011, di conferma della revoca dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto relativo al servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto in favore della RICORRENTE s.p.a., seconda graduata, disposta con determina del 3 febbraio 2011; della determina dirigenziale n. 39 del 3 febbraio 2011, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto relativo al servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto in favore dell’RICORRENTE s.p.a., seconda graduata; infine, di tutti gli atti istruttori compiuti dagli agenti di polizia municipale ed in particolare di tutti i verbali di accertamento eseguiti presso gli esercenti, nonché degli accertamenti con cui la signora C_ avrebbe dichiarato di confermare quanto già dichiarato con nota trasmessa al Comune in data 29 dicembre 2010 di non avere stipulato alcuna convenzione con la ricorrente in primo grado.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che dagli accertamenti condotti dal Comando dei Vigili Urbani in seguito alle controdeduzioni fornite dalla ricorrente RICORRENTE (acquisite al prot. gen. del Comune n. 10702 del 28 febbraio 2011) era emerso che uno degli esercizi presenti nel comune di Cava de’ Tirreni, indicati nella dichiarazione fornita dalla ricorrente medesima, ai sensi dell’art. 5, lett. B2), ultimo comma, allegato A del capitolato speciale di appalto, aveva disconosciuto l’autenticità della firma apposta sul modello di convenzione; il predetto capitolato speciale, dispone all’art. 5 che, “in caso di dichiarazione mendace, anche in riferimento ad un solo esercizio commerciale, si procederà al’annullamento dell’aggiudica provvisoria a favore della ditta”.

Ciò risultava sufficiente, per il TAR, per considerare conforme al bando e, quindi, pienamente legittimo il provvedimento di esclusione della ricorrente in primo grado.

L’appellante contestava la sentenza del TAR deducendo sotto vari profili:

– error in iudicando ed error in procedendo, eccesso di potere giurisdizionale, carenza assoluta d’istruttoria, erroneità in fatto e in diritto, travisamento dei fatti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del capitolato speciale; violazione degli artt. 48 e 83 del d.lgs. n. 163/2006; inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto; eccesso di potere, motivazione insufficiente; contrasto con i verbali della commissione giudicatrice; istruttoria insufficiente, inadeguata, incompleta, inidonea, errata e falsa; motivazione insufficiente errata; travisamento dei fatti, illogicità, perplessità, contraddittorietà dell’azione amministrativa;

– error in iudicando, error in procedendo su violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del Capitolato speciale; violazione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006; eccesso di potere, motivazione insufficiente; contrasto con i verbali della commissione giudicatrice; istruttoria insufficiente, inadeguata, incompleta, inidonea, errata e falsa; motivazione insufficiente errata; travisamento dei fatti, illogicità, perplessità, contraddittorietà dell’azione amministrativa; contrasto con i verbali della commissione giudicatrice;

– error in iudicando ed error in procedendo, omessa valutazione di un punto decisivo della controversia su violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost.; violazione degli artt. 48 e 83 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 3 l. n. 241/1990; eccesso di potere; motivazione insufficiente, errata; travisamento dei fatti, illogicità, perplessità, contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Con l’appello in esame, chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva la parte appellata chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 19 febbraio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio che, con determina dirigenziale 23 giugno 2010, n. 1458, il Comune appellato aveva approvato il bando ed il relativo capitolato di gara, da effettuarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto al personale dipendente per un importo biennale a base di gara di euro 523.486,66, al netto dell’IVA, per l’importo annuo presunto di euro 261.743,33, oltre IVA per il valore facciale del singolo buono pasto, pari ad euro 7,50.

Rileva il Collegio che la commissione giudicatrice, in data 7.10.2010, con il verbale n. 3, aveva disposto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto di che trattasi alla ditta Eden Italia s.r.l., prima graduata con punti 93; con successiva determinazione dirigenziale n. 22 del 28 gennaio 2011, confermata con la determina n. 122 del 18 marzo 2011, era stata revocata tale aggiudicazione provvisoria, per mancata dimostrazione di avere effettivamente attivato o rinnovato le convenzioni con gli esercizi indicati negli elenchi allegati.

In specifico, tale ultima determina faceva riferimento alla circostanza della falsità (anche di una sola) delle dichiarazioni che determina, per lex specialis, l’esclusione dalla gara.

In via preliminare il Collegio osserva che la determinazione dirigenziale reg. gen. n. 22 del 28 gennaio 2011 (determinazione dirigenziale n. 39 del 3 febbraio 2011) è stata confermata con la determina n. 122 del 18 marzo 2011 (che ha num. reg. gen. 356 del 18 marzo 2011), ma presenta una motivazione più articolata e complessa in quanto dispone l’esclusione anche in relazione alla mancata comprova dell’attivazione delle convenzioni auto dichiarate nella domanda di partecipazione, come da richiesta della stazione appaltante con nota prot. 71395/P del 1°.12.2010, sulla base della tassativa disposizione della lex specialis (art. 5, lett. B2, del capitolato speciale).

Tale motivo ulteriore di esclusione non è stato censurato con il ricorso di primo grado e, dunque, potrebbe di per sé comportare l’inammissibilità del presente appello per carenza di interesse, non potendo l’appello avere alcun esito satisfattivo delle pretese avanzate in giudizio, a fronte di un motivo di esclusione del tutto autonomo che non può essere più investito dalla pronuncia di annullamento giurisdizionale.

In ogni caso, il Collegio ritiene l’appello infondato.

Infatti, si deve rilevare che l’art. 5, lett. C), del capitolato speciale stabiliva la possibilità di attribuzione del punteggio massimo di 20 punti all’offerta recante l’impegno espresso all’attivazione, entro 15 giorni dall’aggiudicazione provvisoria, del maggior numero di convenzioni con esercizi commerciali, nell’ambito esclusivamente del territorio del Comune di Cava dei Tirreni e della Provincia di Salerno.

Proprio in relazione a tale criterio, dopo l’esclusione della prima graduata dalla gara per cui oggi è controversia e lo scorrimento della graduatoria disposto dall’Amministrazione in favore della seconda graduata (attuale appellante, come detto), disposta con nota prot. n. 71395/P del 1°.12.2010, si procedeva alla fase di verifica successiva all’aggiudicazione provvisoria, nel senso sopra precisato, poiché la nuova aggiudicataria era tenuta, ai sensi della lex specialis, ad attivare le convenzioni con il numero di esercizi nel territorio del Comune di Cava de’ Tirreni e nella Provincia di Salerno, entro 15 giorni naturali e consecutivi dalla data di ricevimento della comunicazione di aggiudicazione provvisoria, di cui agli elenchi prodotti in sede di offerta.

L’attuale appellante riteneva di aver soddisfatto tale requisito: relativamente agli esercizi ricadenti sul territorio del comune di Cava de’ Tirreni trasmetteva i contratti di convenzione, corredati dalla dichiarazione di vigenza del contratto stesso, resi in copia conforme all’originale; relativamente ai 680 esercizi ricadenti sul territorio del Comune di Salerno, la stessa trasmetteva copia della propria comunicazione, inviata tramite raccomandata, corredata dell’elenco delle raccomandate contenenti la nota trasmessa agli esercizi convenzionati ove erano state riportate le variazioni al contratto in essere, valide esclusivamente per il ritiro del nuovi buoni pasto intestati al Comune di Cava de’ Tirreni; in tale nota era stato espressamente richiesto a tali esercizi convenzionati di comunicare le eventuali disdette in seguito alla suddetta variazione o le sopravvenute cessazioni.

A ciò seguiva un’autocertificazione ove si attestava la procedura suddetta e si auto dichiarava la circostanza che nessuno dei predetti 680 esercizi convenzionati avevano comunicato alcuna disdetta in conseguenza delle variazioni di cui sopra.

Inoltre, si deve rilevare che all’Amministrazione era stato fornito, dall’attuale appellato, un elenco di esercizi convenzionati maggiore di 680 (e pari a 782), proprio per compensare l’eventuale riduzione dovuta a possibili cessazioni di attività o a disdette.

In seguito all’espletamento, da parte dell’Amministrazione, dei controlli a campione su tali autodichiarazioni, così come prescritto dalla lex specialis (art. 5, punto B2, capitolato speciale d’appalto), risultava che, nel territorio di Cava de’ Tirreni, n. 2 esercizi commerciali (“Pizzeria M_ Srl” e “C_ ai confini dei sapori”) avevano dichiarato di non aver mai stipulato alcuna convenzione con la ditta appellante; inoltre, nel Comune di Nocera Inferiore, altro esercizio commerciale comunicava di non aver aderito ad alcuna convenzione con la ditta appellante, disconoscendo anche le firme apposte al modello fotocopiato.

Con riferimento a tale prima specifica questione, rileva il Collegio che l’istruttoria che ha condotto alle conclusioni sopra citate si è basata su una serie di quesiti sottoposti dalla Polizia municipale agli esercenti, con riferimento ai 2 esercizi commerciali (“Pizzeria M_ Srl” e “C_ ai confini dei sapori”) siti nel territorio di Cava de’ Tirreni, che possono oggettivamente ingenerare incertezza e confusione quanto ai risultati dell’accertamento.

Infatti, si deve rilevare che, nella scheda precompilata dagli Agenti della Polizia Municipale al fine di sottoporre i quesiti ai ristoratori, risulta la domanda relativa alla eventuale stipula della convenzione con la “Alfa” e non con la RICORRENTE s.p.a., attuale appellante; è evidente, quindi, che una domanda del genere può ingenerare confusioni in sede di risposta e inficiare l’accertamento suddetto, non essendo a questo punto comprensibile se fosse stato definitivamente chiarito, con riferimento ai due esercizi sopra indicati, se effettivamente questi ultimi avessero o non avessero stipulato convenzioni con l’attuale appellante; questo anche al netto della circostanza che l’equivoco possa essere stato anche ingenerato dal fatto che la Ricorrente abbia denominato i suoi buoni pasto “Alfa”; equivoco che, tuttavia, doveva essere chiarito già dall’Amministrazione evidentemente consapevole di tale circostanza (o comunque consapevole della precisa denominazione della concorrente, ovvero l’attuale appellante), per evitare lacune nella fase procedimentale istruttoria.

Istruttoria che, in quanto di pertinenza dell’Amministrazione e in quanto non completa e affetta da equivocità, come detto, si riverbera inevitabilmente sul provvedimento adottato, viziandolo di illegittimità, come dedotto dall’appellante.

Infatti, con nota n. 11244/P del 1°.3.2011, l’Amministrazione aveva richiesto al Comando dei Vigili Urbani di predisporre ulteriori accertamenti sui suddetti esercenti “Pizzeria M_ Srl” e “C_ ai confini dei sapori”, utilizzando un nuovo modello per la dichiarazione da rendere circa l’adesione o meno alla convenzione con la ditta appellante, che hanno dato esito diverso, positivo per l’appellante medesimo.

Sempre valutando gli atti istruttori compiuti a monte del provvedimento adottato, il Collegio rileva invece che, come ha rilevato l’Amministrazione a sostegno del provvedimento di esclusione, era emersa un’ulteriore dichiarazione da parte di un esercizio commerciale denominato ditta Anna C_ di Nocera Inferiore che, nella nota prot. n. 76482 del 27.12.2010, aveva comunicato di non aver mai aderito ad alcuna convenzione, disconoscendo le firme sul modello fotocopiato allegato dal Comune e diffidando la RICORRENTE s.p.a. dall’utilizzo ulteriore dei dati commerciali.

Pertanto, come già detto, con la determina dirigenziale del Comune di Cava de’ Tirreni n. 356 del 18.3.2011 l’Amministrazione ha confermato la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta a favore dell’attuale appellante, con determina del 3.2.2011.

In specifico, la sig.ra C_ Anna ha dichiarato di non aver stipulato alcuna convenzione con la suddetta ditta a conferma di quanto già dichiarato con nota trasmessa al Comune in data 29.12.2010, prot. n. 772995, nella quale disconosceva l’autenticità della firma apposta sul modello.

Tale ultima rilevazione consente, invece, di percepire la legittimità della disposta esclusione esplicitata dall’Amministrazione nel provvedimento impugnato, in quanto, per tale ultima ipotesi, sulla scorta dell’analitico ed approfondito esame degli atti di gara ed in particolare degli atti di accertamento sopra descritti, il Collegio ritiene che il suddetto rilievo istruttorio sia idoneo a sorreggere il provvedimento intrapreso, basato sulla particolare disposizione della lex specialis, secondo cui anche soltanto una falsità rilevata in sede di controllo sarebbe stata capace di escludere l’impresa che aveva fornito le relative autodichiarazioni.

La legittimità dell’esclusione si deduce non in relazione al non raggiungimento di una prova validamente fornita in ordine all’effettiva attivazione delle convenzioni, né è rilevante che tale esercizio sia o non sia collocato nell’ambito del territorio comunale ovvero se faccia parte degli esercizi convenzionati nell’intero territorio provinciale, ove, come detto, l’appellante ha indicato un numero di esercizi superiori a quello minimo richiesto; la legittimità dell’esclusione si deduce, invece, dal rilievo decisivo, alla stregua della lex specialis, ai fini dell’individuazione del soggetto meritevole di ottenere l’affidamento del servizio di cui si tratta.

Infatti, la rilevata falsità in calce all’autentica della convenzione dell’appellante con l’esercizio commerciale denominato ditta Anna C_ di Nocera Inferiore è idoneo a pregiudicare, alla stregua della ricordata clausola della lex specialis, la necessaria fiducia nei confronti della aggiudicataria provvisoria, fiducia su cui si deve fondare l’instaurando rapporto contrattuale con l’ente.

Deve invero osservarsi che, nell’ambito dei procedimenti selettivi rigorosamente disciplinati dalla lex specialis e dalla pertinente disciplina legislativa, l’elemento fiduciario non si presta ad essere liberamente valutato dalla stazione appaltante, in quanto trova oggettiva concretizzazione nelle regole disciplinatrici della gara, il cui puntuale rispetto consente di individuare l’impresa che oggettivamente offra, per i requisiti posseduti e l’offerta presentata, le migliori garanzie di realizzazione dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Nel caso di specie, tale elemento fiduciario è stato tipizzato nel senso che la falsità di una sola delle dichiarazioni determina, per lex specialis, l’esclusione; la relativa clausola è stata, quindi, applicata pedissequamente e doverosamente dall’Amministrazione.

A nulla rileva la successiva istruttoria compiuta dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) ai fini dell’iscrizione dell’appellante nel casellario informatico, dalla quale è emerso dai prodotti documenti l’esistenza di un rapporto in essere fra l’operatore economico ed il committente, tra cui copia di un contratto di convenzione in data 11.12.2001, debitamente sottoscritto dal committente, con oggetto pari a quello della gara di che trattasi.

Infatti, tale istruttoria è stata compiuta ai fini dell’applicazione della sanzione di pertinenza dell’AVCP, quindi con finalità, strumenti e metodi diversi da quelli adottati dall’Amministrazione per dare attuazione alla descritta clausola della lex specialis.

Gli strumenti di accertamento dell’Amministrazione per verificare il falso rilevante, pur nel rispetto della lettera della regola indicata dall’Amministrazione nella lex specialis, e nei limiti della ragionevolezza, devono essere compatibili con il principio di speditezza e di semplificazione dell’azione amministrativa in un settore così delicato come quello degli appalti, caratterizzato da significative esigenze di accelerazione per la conclusione del procedimento e l’approvvigionamento dei beni strumentali di cui necessita l’Amministrazione.

Infatti, l’esito degli accertamenti disposti dalla stazione appaltante potrebbe riflettersi nella mancata aggiudicazione del contratto di appalto qualora sia riscontrata la non veridicità di taluna delle dichiarazioni rese dall’impresa interessata al momento della partecipazione alla gara.

Siffatto presupposto ricorre proprio nella fattispecie in esame, in quanto, come si è visto, la dichiarazione resa (sub specie di impegno ad attivare le convenzioni nel numero indicato nell’offerta entro quindici giorni dall’aggiudicazione provvisoria) dalla società ricorrente concerneva, in linea con le prescrizioni contenute nella lex specialis, il numero delle convenzioni da attivare dopo l’aggiudicazione provvisoria e la sua falsità è idonea a ledere la fiducia dell’Amministrazione nel futuro aspirante contraente e il suo accertamento è legittimo nella misura in cui sia acquisita, in sede amministrativa, la dichiarazione dell’esercente di disconoscimento della firma, non potendo l’Amministrazione attendere l’eventuale soluzione di una causa civile o, in specifico, di una querela di falso per poter procedere con la gara d’appalto.

Se venisse eventualmente in rilievo successivamente una controversia civile tra le parti, in ordine all’autenticità della firma, e, in ipotesi, si rivelasse pretestuoso il disconoscimento di cui sopra, allora l’attuale appellante potrebbe chiedere il risarcimento dei danni nei confronti della sua controparte.

Ma tale eventualità, incerta e futura, non inficia la legittimità dell’attuale e controverso accertamento istruttorio, la pedissequa applicazione della clausola della lex specialis e la conseguente esclusione disposta dall’Amministrazione.

Infine, il Collegio rileva che l’ipotesi di falsità delle dichiarazioni è idonea a giustificare l’esclusione dalle gare d’appalto anche in costanza del principio di tassatività delle cause di esclusione, codificato dall’art. 46, comma 1-bis, del codice appalti, poiché costituisce sicuramente elemento essenziale dell’offerta la veridicità delle dichiarazioni che ne fanno parte.

Quanto al motivo d’appello relativo all’incameramento della cauzione, ex art. 48 codice appalti, il Collegio rileva che l’appellante, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti, in relazione ad una dichiarazione che, allo stato, si deve assumere falsa, come si è detto, è tenuta legittimamente a subire il provvedimento sanzionatorio, trattandosi di motivo di esclusione sicuramente grave, rientrante nella possibilità di conoscenza dell’appellante stesso, secondo le regole dell’ordinaria diligenza.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

Giancarlo Luttazi, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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