N. 00287/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01353/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1353 del 2012, proposto da:
Ricorrente S.a.s. di P.& A. S_, rappresentato e difeso dall’avv. Serena Villamajna, con domicilio eletto in Salerno, Lgo Plebiscito,6 c/o avv. Vuolo;

contro

Provincia di Salerno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Cornetta, con domicilio eletto in Salerno, l.go De Pioppi,1 presso l’Avvocatura Provinciale;

nei confronti di

Controinteressata S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Angela Ferrara, Andrea Stefanelli, con domicilio eletto presso l’avv. Angela Ferrara in Salerno, via Agostino Nifo N. 2;

per l’annullamento

dell’avviso esito di gara, prot.gen.n.162671 del 05/07/2012, del dirigente del settore gare della provincia di salerno relativo all’aggiudicazione definitva dell’appalto, lotto B, concernente la fornitura e posa in opera di arredamento scolastico per gli istituti di competenza dell’amm.ne provinciale,censimento degli arredi esistenti e ritiro di arredi obsoleti con relativo smaltimento, alla ditta Controinteressata srl;

della determinazione del Dirigente del Settore Gare n. 115 del 3-7-2012, ad oggetto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto – Lotto B – alla ditta Controinteressata s.r.l.;

del verbale di gara n. 6 del 27-1-2012, nella parte in cui la Commissione ha verificato la corrispondenza alla lex specialis della documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dalla Controinteressata;

del verbale di gara n. 7 del 23-2-2012, ad oggetto l’esame della documentazione relativa alle certificazioni di prove di laboratorio;

del verbale di gara n. 12 del 2-4-2012, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ammesso la ditta Moobilferro alla successiva fase di gara;

del verbale di gara n. 13 del 20-4-2012, nella parte in cui la Commissione Giudicatrice, relativamente al Lotto B, all’esito dell’esame dell’offerta economica e sulla scorta del punteggio attribuito all’offerta tecnica, ha assegnato alla Controinteressata un punteggio maggiore della ricorrente;

della graduatoria relativa al predetto Lotto B;

dell’eventuale verbale di consegna del servizio e del contratto, ove stipulato;

della nota prot. n. 201200192440 del 28-8-2012 del Dirigente del Settore Servizio Gare della Provincia di Salerno;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Salerno e di Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2013 il dott. Francesco Mele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che la disposta istruttoria ( v. Relazione tecnica n. 12. 39274 dell’Istituto Italiano Sicurezza dei Giocattoli) ha acclarato la fondatezza della doglianza proposta da parte ricorrente in ordine alla avvenuta produzione, da parte della Controinteressata e relativamente all’arredo “ 6 Banco monoposto regolabile in altezza con piano inclinabile”, di una certificazione di prove di laboratorio relativa ad un prodotto diverso da quello richiesto;

Rilevato, invero, che , come chiarito nella predetta relazione tecnica, “ la certificazione di cui al rapporto di prova n. 09 29955 emesso dall’Istituto Italiano Sicurezza dei Giocattoli il 31-7-2009, in favore di Controinteressata srl non riguarda un tavolo ( o banco) con piano inclinabile, bensì con piano scrittura fisso” e che “per le sopra evidenziate diversità tra i due articoli…, il tavolo ( o banco) oggetto del rapporto di prova n. 09 29955 è differente dal “banco alunno regolabile” di cui alla scheda tecnica prodotta in gara d’appalto alla Provincia di Salerno dalla società Controinteressata s.r.l.”;

Evidenziato, di conseguenza, che la s.r.l. Controinteressata ha violato la lex specialis di gara ed, in particolare , le prescrizioni relative alla presentazione della offerta tecnica ( bando e disciplinare di gara : “La busta B – Offerta tecnica deve contenere, a pena di esclusione: ….3. Tutte le certificazioni di prove di laboratorio, nessuna esclusa pena esclusione dalla gara, di ciascun prodotto offerto, così come richieste nell’Allegato A- Elenco degli arredi con caratteristiche tecniche e costruttive, nonché tutte le eventuali certificazioni aggiuntive a quelle minime richieste; Capitolato Speciale Allegato A –Elenco arredi : “Le certificazioni di prove di laboratorio devono essere riferite esclusivamente all’arredo richiesto pena l’esclusione….” – “ La conformità del banco alle norme UNI dovrà essere dimostrata mediante certificazioni di prove eseguite, da allegare all’offerta pena esclusione, rilasciate da un laboratorio riconosciuto dallo Stato ed accreditato dal SINAL circa le seguenti prove ….; Capitolato Speciale – Art. 2 : “L’arredo proposto dovrà comunque essere certificato con prove di laboratorio da allegare all’offerta, pena esclusione , così come richiesto per l’arredo sostituito” );

Evidenziato che la violazione commessa dalla società controinteressata è assistita nella lex specialis di gara da espressa clausola di esclusione;

Ritenuto che la predetta clausola di esclusione non è nulla in quanto non violativa delle prescrizioni contenute nell’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, atteso che, in relazione alle (reiterate) prescrizioni del bando relative alla presentazione dell’offerta tecnica ed ai suoi contenuti, la rilevata omissione dà luogo ad una fattispecie di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un elemento essenziale, attenendo le richieste prove di laboratorio alle “caratteristiche ….della prestazione offerta”, nella specie non dimostrate, nonché ad una ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni del codice ( arg. dall’articolo 74 del codice, che disciplina la forma ed il contenuto delle offerte);

Ritenuto pertanto che la impresa Controinteressata srl doveva essere esclusa dalla gara;

Ritenuto, infine:

che l’operatività nella specie della espressa clausola di esclusione impedisce di poter procedere all’ulteriore adempimento istruttorio richiesto dalla controinteressata, risultando esso ininfluente sull’esito della lite;

che, in disparte il carattere prevalente della espressa clausola di esclusione, non vi è comunque spazio per il soccorso istruttorio di cui al comma 1 dell’articolo 46, atteso che la produzione di certificazione relativa ad un prodotto diverso configura ipotesi di omissione assoluta relativamente al prodotto oggetto di offerta, onde non si verte in fattispecie di integrazione o chiarimenti cui si riferisce l’invocata disposizione;

che non può accedersi alla richiesta di rinvio formulata dall’amministrazione provinciale, atteso che l’avvio di un procedimento di autotutela non ne garantisce l’esito in termini di annullamento amministrativo, risultando comunque la presente controversia giurisdizionale matura per la decisione;

Ritenuto sulla base di tutto quanto sopra esposto che il ricorso è fondato e deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati;

Ritenuto che le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna la Controinteressata s.r.l. e la Provincia di Salerno, ciascuna per la metà, al pagamento delle spese del presente giudizio, che si liquidano in euro 6700 ( di cui euro 4200 per spese, incluso il contributo unificato; euro 1000 per diritti ed euro 1500 per onorario di avvocato), oltre IVA e Cassa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Francesco Mele, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)