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Tassatività cause esclusione sanabile o regolarizzabile mancata prestazione cauzione provvisoria

Con il principio della tassatività delle cause di esclusione è evidente l’intento del legislatore di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria 

al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara 

Come noto, l’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. 

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, il comma 8 dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta. 

L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicchè sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746) 

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara ( TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396). 

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente. 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza    numero 9939  del  20 novembre   2013 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

Sentenza integrale

N. 09939/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03819/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3819 del 2013, proposto da:
Ricorrente Facility Management S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Baccolini, Andrea Manzi e Francesco Rizzo, con gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, via F. Confalonieri, 5;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fiammetta Fusco, con domicilio eletto in Roma, via Marcantonio Colonna n.27;
Asl 102 – Rm/B, Asl 107 – Rm/G, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. Impresa di Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Anastasio Pugliese e Guido Anastasio Pugliese, con gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, via G. Giacomo Porro, 26;

per l’annullamento

della determinazione n. B00860 dell’11.3.2013, nella parte in cui ha aggiudicato il lotto 3 alla controinteressata CONTROINTERESSATA. Impresa Servizi S.r.l., nonché di tutti gli atti di gara, compreso il bando di gara ed il relativo disciplinare, nonché, in particolare, il verbale n. 6 del 23.11.2011, nei limiti dell’interesse e, occorrendo, le risposte ai chiarimenti, in particolare, le risposte nn. 51 e 55, rese dalla S.A. con nota prot. n. 167233 del 20.9.2011; e per l’accertamento del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara e, per l’effetto, di stipulare il relativo contratto, eventualmente anche a mezzo subentro, per l’intera durata dell’affidamento, nonché per la declaratoria di inefficacia dei contratti se e in quanto medio tempore stipulati;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della CONTROINTERESSATA. Impresa Servizi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso notificato il 17 aprile 2013 e depositato il successivo 26 aprile la Ricorrente Facility Management S.p.a. (di seguito “Ricorrente”) impugna gli atti indicati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.

Riferisce di aver partecipato alla gara, indetta dalla Regione Lazio, per l’affidamento del “…servizio di pulizia, sanificazione, consegna e trasporto occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio”, classificandosi seconda per il lotto 3, relativo alle A.S.L. RM/B e RM/G con punti 86,25 a fronte di punti 87,49 attribuiti alla controinteressata.

All’uopo deduce:

1. Violazione dell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 10.1 del Disciplinare di gara e della par condicio, con riferimento alla cauzione provvisoria prodotta dalla CONTROINTERESSATA. S.r.l.

Assume che ai fini della garanzia fideiussoria, l’aggiudicataria non ha considerato l’importo relativo ai costi della sicurezza di cui al DUVRI, (all. D al disciplinare di gara), per un totale di € 59.800,00, a nulla rilevando che detti oneri non siano soggetti a ribasso e siano nominalmente esclusi dalla base d’asta.

Né in senso opposto possono essere avvalorate interpretazioni diverse del disciplinare e tanto meno possono ritenersi satisfattive le risposte ai chiarimenti rese dal r.u.p. con nota del 20 settembre 2011 (prot. n. 167233), poiché l’art. 75 del citato decreto legislativo esige che la cauzione provvisoria venga graduata sull’intero importo dell’appalto, comprensivo degli oneri della sicurezza. Conseguentemente devono ritenersi illegittime le risposte date dal r.u.p. con la nota rubricata. In primo luogo, in quanto il r.u.p. non ha il potere di modificare la lex specialis di gara; in secondo luogo, in quanto la modifica è illegittima, essendo la misura della cauzione sottratta alla disponibilità della S.A.. La legge, infatti, la commisura al 2% dell’importo complessivo.

A fronte della violazione della regola testé descritta, la S.A. avrebbe dovuto inevitabilmente escludere dalla gara CONTROINTERESSATA. S.r.l., come specificamente contemplato nel disciplinare di gara al punto 10.1.

Con atto notificato il 15 maggio 2013 e depositato il successivo 20 maggio la controinteressata ha proposto ricorso incidentale, ritenendo che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa.

Deduce al riguardo:

1. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti nonché difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione di legge nonché del disciplinare di gara (punto 10.3); violazione del D.M. del 12.12.2000, dell’art. 8 d. lgs. n. 38 del 2000; violazione dei costi sulla manodopera.

Assume la controinteressata che la ricorrente principale ha erroneamente applicato i tassi INAIL in sede di offerta economica, tanto che la Commissione di gara ha ritenuto di richiedere chiarimenti sulla riduzione del tasso INAIL applicato al costo del lavoro nell’ambito dell’offerta economica.

In pratica la ricorrente principale ha usufruito del tasso ponderato spettante alla Ricorrente Società Cooperativa e non alla Ricorrente Facility Managemente S.p.a, la quale, costituita il 1° dicembre 2003, in base all’art. 8 d. lgs. n. 38 del 2000 non poteva più utilizzare il sistema della ponderazione, in quanto eliminato dal predetto art. 8.

La modalità di calcolo di cui ha fatto uso la ricorrente principale è illegittima sotto diversi profili: per violazione del divieto di praticare il tasso medio ponderato come sopra indicato in virtù dell’art. 8 del d. lgs. n. 38 del 2000, nonché della Circolare INAIL dell’11.2.2002, n. 9; in quanto pone ai fini del calcolo della media ponderata voci di Tariffa dell’INAIL riconducibili a lavorazioni non afferenti all’oggetto dell’appalto del lotto de quo; erra nel determinare i parametri di incidenza utilizzati per individuare la media ponderale del tasso INAIL in quanto non corrispondenti alle voci di ricavo risultanti dal bilancio di esercizio.

Nel caso di esercizio di più attività riconducibili a più voci di Tariffa della Gestione nella quale il datore di lavoro è inquadrato, caso specifico della ricorrente, la classificazione è effettuata applicando, per ciascuna lavorazione, la corrispondente voce di Tariffa e il relativo tasso. Sicché nel caso di specie la ricorrente principale avrebbe dovuto applicare il tasso corrispondente alla voce di Tariffa 0411. Al contrario, ha applicato il tasso medio di 2,159%, individuato attraverso una media ponderata delle incidenze delle voci riguardanti tre diverse lavorazioni di cui al D.M. 12.12.2000 in luogo del tasso 5,5%.

Il sù illustrato rilievo appare assorbente rispetto all’ulteriore rilievo relativo ai parametri di incidenza delle attività oggetto di appalto (pulizia, facchinaggio, trasporto, igienico-sanitaria) utilizzati da Ricorrente per determinare la media ponderale del tasso INAIL pari al 2,159%, poiché non corrispondono alle voci di ricavo desumibili dal bilancio di esercizio al 31.12.2012;

2. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità nei presupposti; violazione della lex specialis art. 120.3 del Disciplinare di gara e falsa applicazione degli artt. 86, co. 3 bis, 87, co. 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 Manifesta irragionevolezza nel giudizio di congruità espresso dalla S.A. sui chiarimenti della Ricorrente; violazione del D.M.12.12.2000 e dell’art. 8 del d. lgs. 23.2.2001. n. 17; violazione dei costi sulla manodopera.

Ulteriore profilo di illegittimità viene ravvisato nel giudizio positivo che la Commissione tecnica ha espresso sulle giustificazioni della Ricorrente, che, al contrario, avrebbe dovuto essere esclusa per “inammissibilità dell’offerta”.

Si è costituita la Regione Lazio, la quale conclude per il rigetto del ricorso.

All’Udienza del 5 novembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso principale Ricorrente Facility Management S.p.a. chiede l’annullamento della determinazione n. B00860 dell’11.3.2013, nella parte in cui ha aggiudicato il lotto 3 alla controinteressata CONTROINTERESSATA. S.r.l. per il servizio di “…pulizia, sanificazione, consegna e trasporto occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio”, sostenendo l’illegittimità dell’aggiudicazione e degli atti di gara.

Il ricorso non merita accoglimento.

Con un unico motivo la ricorrente deduce che l’aggiudicataria, ai fini della garanzia fideiussoria, non ha considerato l’importo relativo ai costi della sicurezza di cui al DUVRI, all. D al disciplinare di gara, per un totale di € 59.800,00, a nulla rilevando che gli oneri non siano soggetti a ribasso e siano nominalmente esclusi dalla base d’asta.

Come noto, l’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, il comma 8 dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.

L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicchè sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara ( TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396).

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Per non aver ricompreso gli oneri per la sicurezza nel calcolo della cauzione provvisoria, dunque, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, co. 1-bis, la ricorrente giammai avrebbe potuto essere esclusa. In ossequio, infatti, all’art. 46, co. 1 citato, deve essere consentita la regolarizzazione della documentazione tempestivamente presentata ovvero l’integrazione della cauzione provvisoria in caso di insufficienza della stessa (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 19 marzo 2013, n. 647).

E’ utile, tuttavia, precisare che non può essere seguita la controinteressata nella affermazione secondo cui non doveva essere ricompreso l’importo relativo agli oneri di sicurezza, sul rilievo che l’art. 3 del disciplinare di gara individua l’importo complessivo a base d’asta sul quale calcolare la cauzione provvisoria distinto dalle somme inerenti al DUVRI.

Osserva il Collegio che gli oneri della sicurezza, ancorché scomputati dall’offerta devono, comunque essere ricompresi ai fini della cauzione provvisoria e ciò anche sulla base della delibera dell’Autorità n. 45 del 20.2.2007 e del parere 144 dell’8 maggio 2008, che ha confermato l’orientamento secondo cui devono essere ricompresi anche gli oneri della sicurezza, poiché questi vengono scomputati solo per evitare qualsiasi comprimibilità in sede si offerta.

Ciò sul rilievo dell’importanza che gli oneri della sicurezza rivestono nell’ambito di un appalto e del successivo contratto. Il legislatore, infatti, con la separazione formale e con la evidenziazione dei costi della sicurezza sin dal bando di gara, ha inteso garantire una sicurezza “effettiva” evitando la prassi di raggiungere la remuneratività dell’appalto attraverso gli sconti sulla sicurezza. Se la formulazione dell’articolo 30, comma 1, della legge 109/1994 poteva dare adito a incertezze interpretative, come rilevato dall’ Autorità nella deliberazione n. 45/2007, il tenore letterale dell’articolo 75, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 non lascia adito a dubbi, laddove recita “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando” (così il parere 144 del 2008 dell’Autorità di vigilanza).

Tuttavia, quand’anche si volesse ritenere dubbia la lex specialis, come asserisce la controinteressata, laddove, all’art. 3 del disciplinare di gara, individua l’importo complessivo a base d’asta del servizio del lotto in argomento sul quale calcolare la percentuale di cauzione provvisoria, tenendo separato l’importo DUVRI, la conclusione cui è giunto il Collegio non muta, poiché è principio costante nella giurisprudenza quello secondo cui, tra più interpretazioni del bando di gara possibili è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.

Per le argomentazioni che precedono, il ricorso principale deve essere respinto.

La reiezione del ricorso principale comporta la improcedibilità del ricorso incidentale.

Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere, Estensore

Giuseppe Sapone, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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