REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8863 del 2011, proposto da:
RICORRENTE Assicurazioni *., rappresentata e difesa dall’avv. Ugo Petronio, con domicilio eletto presso Ugo Petronio in Roma, via Ruggero Fauro, 43;
contro
Consiglio Superiore della Magistratura, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (ai sensi dell’art. 123 disp. att. c.p.c.);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 06540/2011*****, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di copertura assicurativa sanitaria – incameramento cauzione e segnalazione all’Autorità.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2013 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’Avv. Petronio e l’Avvocato dello Stato Elefante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La società cooperativa RICORRENTE Assicurazioni è stata esclusa dalla procedura ristretta per l’affidamento del servizio per la copertura assicurativa sanitaria del personale del Consiglio superiore della magistratura per la mancanza del prescritto requisito della capacità tecnica (avere stipulato con enti pubblici o aziende private nell’ultimo triennio almeno tre polizze per servizi assicurativi analoghi a tutela di una pluralità di beneficiari), che sarebbe stato documentato con la produzione di sole due polizze assicurative – in luogo delle tre richieste – nel periodo di riferimento.
La Società ha proposto ricorso per l’annullamento della delibera del C.S.M. del 4 maggio 2011, nella parte in cui ha disposto l’incameramento della cauzione e la segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, e per l’accertamento della sussistenza del requisito della capacità tecnica.
Con sentenza 20 luglio 2011, n. 6540, il T.A.R. per il Lazio, sez. I, ha dichiarato il ricorso tardivo e perciò irricevibile.
Contro la sentenza la Società ha interposto appello.
Con riguardo all’affermata tardività del ricorso originario, la RICORRENTE ricorda che la comunicazione dell’esclusione avrebbe dato conto della possibilità di proporre ricorso al T.A.R. ai sensi dell’art. 245 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice dei contratti pubblici; d’ora in poi: “codice”). L’informazione sarebbe stata equivoca, perché non avrebbe menzionato l’art. 120 c.p.a., che costituisce il testo normativo regolatore della fattispecie. L’art. 245 del codice, a partire dalla sua entrata in vigore, avrebbe subito successive modificazioni; da ciò una obiettiva incertezza circa la normativa applicabile per un’impresa come la Società, tecnicamente qualificata, ma non provvista di particolari competenze giuridiche. D’altronde, nella specie, non verrebbe in discussione l’interesse che si esprime nell’art. 120 c.p.a. (vale a dire l’accelerazione delle procedure di aggiudicazione delle gare di appalto), nella misura in cui il ricorso non investe l’esclusione in sé e per sé, ma particolari profili del provvedimento adottato dal C.S.M. (in particolare, la segnalazione all’Autorità). In definitiva, anche alla luce dell’interesse pubblico all’effettività della tutela giurisdizionale, sarebbe giustificata la concessione dell’errore scusabile ai fini della rimessione in termini per impugnare.
Nel merito, la Società ripropone le censure proposte in primo grado. Essa avrebbe errato in buona fede nell’interpretare la clausola del bando di gara; la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto chiede chiarimenti; in mancanza di un proprio comportamento scorretto, la Società non meriterebbe la doppia sanzione (incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità) che a essa è stata inflitta e che comunque – diversamente dall’esclusione dalla gara – non costituirebbe un atto dovuto.
Il C.S.M. si è costituito in giudizio per resistere all’appello.
All’udienza pubblica del 2 luglio 2013, l’appello è stato chiamato trattenuto in decisione.
DIRITTO
In punto di fatto, la Società appellante non contesta di avere proposto il ricorso introduttivo oltre il termine di trenta giorni stabilito dall’art. 120, comma 5, c.p.a. Ritiene tuttavia sussista il presupposto dell’errore scusabile per essere rimessa in termini, ai sensi dell’art. 37 c.p.a.
La richiesta è infondata.
Secondo la giurisprudenza costante del Consiglio di Stato, la rimessione in termini per errore scusabile ha carattere eccezionale, in quanto deroga al principio della perentorietà dei termini di impugnazione e rischia di violare il principio della parità delle parti (art. 2, comma 1, c.p.a.). Pertanto la disposizione relativa deve essere considerata di stretta interpretazione (cfr. sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2155; sez. IV, 19 novembre 2012, n. 5830; sez. V, 17 gennaio 2013, n. 266).
Non a caso, d’altronde, il Consiglio di Stato ritiene di riconoscere il beneficio solo in presenza di un quadro normativo solo da poco assestatosi e di un orientamento giurisprudenziale ancora in via di consolidazione (sez. V, 10 marzo 2009, n. 1381, citata dall’appellante; sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574).
Nel caso di specie, queste circostanze mancano del tutto.
La comunicazione di esclusione rinvia all’art. 245 del codice che, nella versione da ultimo vigente, stabilisce che “la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo”. Era evidente, dunque, l’applicabilità del combinato disposto degli artt. 119, comma 1, lettera a), e 120 c.p.a.
Il nuovo testo dell’art. 245 del codice – introdotto dall’allegato 4 al c.p.a. – è entrato in vigore insieme con il codice del processo amministrativo, il 16 settembre 2010; la delibera impugnata è del 4 maggio 2011.
Considerato il tempo trascorso, l’assenza di qualunque incertezza interpretativa al riguardo, la circostanza che la scusabilità dell’errore sia invocata non da un quisque de populo, ma da una Società tecnicamente qualificata e attrezzata a partecipare a gare di appalto e ai relativi contenziosi, non vi è alcuna ragione per accordare il beneficio richiesto.
Beneficio che inoltre, in ogni caso, sarebbe di ben scarsa utilità pratica in relazione all’interesse dedotto dalla Società appellante, dato che le sanzioni ex art. 48 del codice, che questa vorrebbe vedere annullate, sono conseguenze automatiche del provvedimento di esclusione e sfuggono a qualunque apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778).
Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello è infondato e va perciò respinto.
Le spese seguono la soccombenza, conformemente alla legge, e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna la parte soccombente alle spese, che liquida nell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/08/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
*****
ecco la confermata sentenza di primo grado

N. 06540/2011 REG.PROV.COLL.
N. 05291/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5291 del 2011, proposto da:
RICORRENTE ASSICURAZIONI, , in persona del Direttore generale pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ugo Petronio, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliata in Roma, alla via Ruggero Fauro n. 43, per mandato a margine del ricorso, con indicazione di numero di telefax 06/8074372 e indirizzo di posta elettronica petronio@studilegelaleserafini-petronio.it;
contro
– CONSIGLIO SUPERIORE della MAGISTRATURA, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
– AUTORITA’ per la VIGILANZA sui CONTRATTI PUBBLICI di LAVORI, SERVIZI e FORNITURE, in persona del Presidente pro-tempore, intimata e non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura in data 4 maggio 2011, comunicata con nota del 9 maggio 2011, recante aggiudicazione della gara europea con procedura ristretta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa sanitaria a favore del personale del Consiglio per il biennio 1° aprile 2011-31 marzo 2013, nella sola parte in cui è stata disposta la segnalazione dell’esclusione della società ricorrente all’Autorità per la vigilanza sui contratti di lavori, servizi e forniture, e di ogni altro atto presupposto o consequenziale, ivi compreso il verbale di gara del 5 aprile 2011
e per l’accertamento che la società ricorrente era in possesso del requisito di capacità tecnica di cui al punto III.2.3 del bando di gara, consistente nell’aver stipulato con enti pubblici o aziende private nell’ultimo triennio almeno tre polizze per servizi assicurativi analoghi a tutela di una pluralità di beneficiari;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato il 3-7 giugno 2011 e depositato il 17 giugno 2011 la società cooperativa RICORRENTE Assicurazioni, con sede in Verona, in persona del Direttore generale pro-tempore, ha impugnato la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura e il verbale di gara, in epigrafe meglio indicati.
La società ricorrente ha partecipato a procedura ristretta con pubblicazione del bando, indetta per l’affidamento del servizio per la copertura assicurativa sanitaria del personale del Consiglio superiore della magistratura, e ne è stata esclusa (verbale del 5 aprile 2011) per non aver documentato il requisito di capacità tecnica di cui al punto III.2.3 del bando (stipula con enti pubblici o aziende private nell’ultimo triennio di almeno tre polizze per servizi assicurativi analoghi a tutela di una pluralità di beneficiari) , avendo prodotto, a seguito di richiesta della documentazione comprovante il requisito, solo due polizze stipulate nel periodo, afferendo le altre due a periodo diverso (in quanto stipulate nel 2007).
A sostegno dell’impugnativa, diretta solo all’annullamento della segnalazione, consequenziale all’esclusione, all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con cumulativa domanda di “accertamento”, ai medesimi fini, della sussistenza del requisito di capacità tecnica, la società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per sviamento, perché il provvedimento di esclusione richiama l’art. 245 del d.lgs. n. 163/2006, che a sua volta richiama l’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, abrogato dal codice del processo amministrativo, e quindi ingenera confusione sui termini per la proposizione del ricorso, onde comunque alla società ricorrente dovrebbe quantomeno riconoscersi l’errore scusabile in ordine al termine d’impugnazione, qualora si ritenga che esso decorra dal verbale del 5 aprile 2011 o dalla comunicazione dell’esclusione, anziché dalla deliberazione consiliare del 4 maggio 2011, comunicata con nota del 9 maggio 2011.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e della legge sul procedimento amministrativo. Eccesso di potere per travisamento ed errore nei presupposti, perché la società ricorrente non poteva produrre documentazione relativa alla stipula di polizze assicurative nel 2010, non essendo stato ancora approvato il bilancio del relativo anno; peraltro, essendo di regola le polizze pluriennali, anche se con scadenza annuale del premio, potevano essere valutate anche quelle stipulate nel 2007; in ogni caso, avendo la società documentato almeno in parte il requisito, la commissione di gara avrebbe potuto e dovuto chiedere integrazioni, mediante le quali la società avrebbe potuto comprovare la stipula di polizze per servizi analoghi in numero ben superiore a quello richiesto.
Costituitosi in giudizio, il Consiglio superiore della magistratura, con memoria difensiva dell’Avvocatura generale dello Stato depositata il 5 luglio 2011 , sono state dedotte:
a) l’irricevibilità del ricorso perché notificato ben oltre il termine di trenta giorni ex art. 120 comma 5 c.p.a., decorrente dalla data della seduta della commissione del 5 aprile 2011, alla quale era presente un delegato della società ricorrente, o al più tardi dal 7 aprile 2011, data della comunicazione dell’esclusione formalizzata con nota ex art. 79 comma 5 lettera b) del d.lgs. n. 163/2006;
b) l’infondatezza del ricorso, essendo incontestabile l’omessa documentazione, da fornire peraltro mediante attestazione di enti pubblici o aziende private, della stipulazione di almeno tre polizze assicurative per servizi analoghi nel triennio, non potendosi invocare, stante la radicale carenza di parte della documentazione, alcuna integrazione successiva.
Nella camera di consiglio del 6 luglio 2011, sentite le parti, è stato dato rituale avviso che il Tribunale intendeva avvalersi della facoltà di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi del combinato disposto dell’art. 120 comma 6 e 60 comma 1 c.p.a.
DIRITTO
1.) Il ricorso in epigrafe è manifestamente inammissibile perché irrimediabilmente tardivo, siccome proposto ben oltre il termine perentorio di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a., ossia oltre trenta giorni decorrenti dalla ricezione da parte della società ricorrente dalla comunicazione del provvedimento di esclusione, di cui alla nota P-8606/2011 del 7 aprile 2011, come esibita dalla stessa società ricorrente.
Com’è noto l’art. 79 comma 5 lettera b) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come modificato dall’art. 2 del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, prevede che l’amministrazione appaltante comunichi d’ufficio “l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.
La suddetta comunicazione, al pari di quelle concernenti l’aggiudicazione definitiva (di cui alla lettera a) o la determinazione di non aggiudicazione (di cui alla lettera c), è fatta “…per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata o mediante fax…”.
Nel caso di specie, dalla copia della comunicazione esibita dalla stessa società ricorrente risulta che essa è stata trasmessa, assieme al verbale del 5 aprile 2011, in data 7 aprile 2011 alle ore 17,54 al numero di telefax 045 83911319, indicato dalla società ricorrente nella domanda di partecipazione alla gara.
Peraltro l’indicazione obbligatoria del numero di telefono, di fax ed e-mail “…ai quali dovranno essere inoltrate tutte le comunicazioni relative alla presente procedura ai sensi dell’art. 2 d.lgs. n. 53/2010”, era testualmente prescritta, con clausola inoppugnata, dal punto VI.3), secondo capoverso del bando di gara.
E’ quindi evidente che l’adesione, senza riserve e senza impugnativa, alla specifica prescrizione del bando surroga l’espressa autorizzazione all’utilizzo del fax richiesta dal comma 5 bis dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (nel senso che non sarebbe necessaria l’autorizzazione se la comunicazione sia stata fatta a mezzo telefax, in quanto idonea a fornire piena conoscenza ex art. 41 c.p.a., vedi peraltro T.A.R. Lazio, Latina, 19 novembre 2010, n. 1903).
Né può seriamente sostenersi che la società ricorrente sia incorsa in errore scusabile in ordine all’estensione del termine d’impugnazione (sessanta giorni anziché trenta), in funzione del richiamo nella comunicazione di esclusione della facoltà di proporre ricorso “…ai sensi dell’art. 245 d.lgs. 163/2006”, posto che quest’ultimo, come sostituito dall’art. 3 comma 19 lettera d) dell’allegato 4) al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante l’approvazione del codice del processo amministrativo, in vigore dal 16 settembre 2010, dispone testualmente che “La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo”.
Sicché nessun ragionevole dubbio poteva sorgere in ordine all’applicabilità del nuovo termine d’impugnazione di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a. (trenta giorni), essendosi svolta l’intera procedura negoziata, a partire dalla pubblicazione del bando in data 15 gennaio 2011, nella piena vigenza del codice del processo amministrativo.
E ciò a prescindere dalla circostanza che, secondo quando dedotto dall’Avvocatura generale dello Stato, alla seduta della commissione di gara nella quale è stata disposta l’esclusione era presente un delegato della società ricorrente, nella persona del dott. Paolo R_, come asseverato dal verbale del 5 aprile 2011.
L’Avvocatura dello Stato richiama al riguardo un orientamento che ritiene comunque ricollegabile la decorrenza del termine di impugnazione alla conoscenza conseguita con la presenza in sede di gara di rappresentante della impresa concorrente esclusa, secondo il principio generale enucleabile dall’art. 41 comma 2 c.p.a., in quanto ivi espressamente posto in rapporto di equivalenza alla notificazione o comunicazione dell’atto impugnato (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 1 marzo 2011 , n. 359).
E’ lecito peraltro dubitare che in funzione della specifica disciplina recata dall’art. 120 comma 5 c.p.a. possa annettersi rilievo alla conoscenza conseguita mediante presenza in sede di gara di un rappresentante dell’impresa esclusa, posto che la disposizione stabilisce che il termine decorre “…dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero (da intendersi quale disgiuntivo “oppure”), in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.
In altri termini, stante l’obbligatorietà della comunicazione e il chiaro tenore della disposizione processuale, deve ritenersi che, qualora sia intervenuta la comunicazione formale dell’esclusione, sia dalla data di ricevimento di questa che decorra il termine decadenziale d’impugnativa, e non anche dalla data, anteriore, dell’esclusione stessa, quando anche alla seduta della commissione abbia assistito un rappresentante dell’impresa.
Tale interpretazione peraltro, tenuto conto dello specifico termine d’impugnazione, dimidiato rispetto al termine ordinario, appare più idonea a garantire che, quantunque nel termine ridotto, possa dispiegarsi in chiave di effettività il diritto di difesa.
Nel caso di specie, comunque, anche computando il termine decadenziale dal 7 aprile 2011 (anziché dal 5 aprile 2011), di ricevimento a mezzo fax della comunicazione d’esclusione e del verbale della seduta del 5 aprile 2011, è evidente che esso è irrimediabilmente spirato il 7 maggio 2011, onde il ricorso, notificato mediante spedizione in piego raccomandato il 3 giugno 2011, è affatto tardivo.
Né potrebbe ammettersi che la successiva comunicazione alla società ricorrente dell’aggiudicazione all’unica impresa rimasta in gara Allianz S.p.A., di cui alla nota P-11856/2011 del 9 maggio 2011, (peraltro ultronea e non dovuta a tenore dell’art. 79 comma 5 lettera a), poiché essa è prescritta per le sole imprese escluse “…se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni”), possa valere a restituire la ricorrente in termini, posto che l’esclusione era ormai divenuta inoppugnabile sin dal 7 maggio 2011.
2.) In conclusione, il ricorso in epigrafe è irricevibile perché irrimediabilmente tardivo.
3.) Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I, pronunciando con sentenza in forma semplificata:
1) dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe n. 5291 del 2011;
2) condanna la ricorrente RICORRENTE Assicurazioni società cooperativa, con sede in Verona, in persona del legale rappresentante pro-tempore, alla rifusione, in favore dell’Avvocatura generale dello Stato, distrattaria ex lege, delle spese e onorari del giudizio, liquidati in complessivi € 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Roberto Politi, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/07/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)