N. 02956/2013REG.PROV.COLL.

N. 09326/2012 REG.RIC.

N. 00301/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9326 del 2012, proposto da:
Ricorrente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia ed Enzo Perrettini, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Controinteressata Salvatore Impresa di Costruzioni S.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Impianti Tecnologici Controinteressata 2 S.r.l. e Controinteressata 3 S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Studio Vaiano in Roma, lungotevere Marzio, n. 3;

nei confronti di

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Toscana-Umbria-, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Agenzia del Demanio, Agenzia del Demanio – Filiale Toscana e Umbria;

 

sul ricorso numero di registro generale 301 del 2013, proposto da:
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale OO .PP. Toscana-Umbria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Controinteressata Salvatore Impresa di Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, lungotevere Marzio, n. 3;
Soc Ricorrente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia ed Enzo Perrettini, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n.2;

per la riforma,

con entrambi i ricorsi (nn.9326/12 e 301/13),

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 01843/2012, resa tra le parti, concernente appalto per l’affidamento dei lavori di restauro ed adeguamento funzionale del complesso demaniale denominato Villa Salviati.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio:

a) quanto al ricorso n.9326/2012, di Controinteressata Salvatore Impresa di Costruzioni S.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con Impianti Tecnologici Controinteressata 2 S.r.l. e Controinteressata 3 S.r.l. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti insieme al Provv. Interreg. Opere Pubbliche Toscana-Umbria;

b) quanto al ricorso n. 301/2013, di Controinteressata Salvatore Impresa di Costruzioni e della Ricorrente s.r.l.;

 

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2013 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Enzo Perrettini e Raffaele Izzo

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando spedito per la pubblicazione alla GUCE in data 2 marzo 2011 il Provveditorato Interregionale per le Opere pubbliche per Toscana e Umbria indiceva un appalto a procedura aperta per “l’affidamento dei lavori a misura e a corpo di restauro e adeguamento funzionale del complesso demaniale di rilevante interesse storico- artistico denominato Villa Salviati – Stralcio Villa”, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con valutazione dell’anomalia delle offerte ex art. 86 del d.lgs. n.163/06.

L’importo dei lavori a base di gara era indicato (lettera F. del Disciplinare) in euro 7.979.369,51, di cui euro 7.666,664,28 per lavori soggetti a ribasso ed euro 212.705,23 per oneri di sicurezza non soggetti al ribasso, con l’offerta economicamente più vantaggiosa che veniva individuata sulla base di una tabella di elementi di valutazione specificati al punto D del Disciplinare di gara.

Alla procedura selettiva partecipavano, tra le altre, la Ricorrente s.r.l. e la Controinteressata Salvatore Impresa di costruzioni s.r.l., che, all’esito della gara, si classificavano, rispettivamente, al primo posto (punti 87,175) e al secondo posto ( punti 76,155); e la procedura de qua, con decreto provveditorile del 31 ottobre 2011 n. 7305, veniva definitivamente aggiudicata in favore della Ricorrente s.r.l..

La Controinteressata Salvatore Impresa di costruzione impugnava innanzi al TAR della Toscana, con ricorso introduttivo, il suindicato provvedimento, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, nonché i verbali di gara, ivi compresi quelli riguardanti la fase di verifica di congruità dell’offerta.

Il primo giudice, con una prima ordinanza di “sospensiva”, disponeva una ripetizione della verifica di sostenibilità economica dell’offerta della Ricorrente s.r.l., cui faceva riscontro una relazione istruttoria aggiuntiva dell’Amministrazione, che confermava il giudizio positivo in ordine alla sostenibilità di tale offerta; quindi, con una seconda ordinanza di sospensiva, accoglieva la domanda di accesso presentata dalla parte ricorrente; e a seguito di ciò, la Controinteressata Salvatore Impresa di costruzioni s.r.l. depositava in data 6 aprile 2012 motivi aggiunti volti a denunciare sotto vari profili la violazione e falsa applicazione degli art.86, 87 e 88 del d.lgs. n.163/2006.

Quindi il TAR, con sentenza n.1843/2012, accoglieva, ritenendoli fondati, i motivi aggiunti del 6 aprile 2012 e così disponeva:

a) accoglie la domanda di annullamento degli atti impugnati;

b) dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e la Ricorrente s.r.l. in data 6 giugno 2012;

c) rigetta l’istanza di subentro nel contratto presentata dalla parte ricorrente.

La Ricorrente s.r.l., con l’appello rubricato al n. 9326/2012, ha impugnato tale decisum (per la parte ad essa sfavorevole), deducendo la erroneità delle statuizioni rese dal primo giudice.

In particolare, a sostegno del proposto gravame, è stato dedotto un unico motivo d’impugnazione, articolato su cinque punti dal tenore così riassumibile :

1) la ricostruzione del TAR, secondo cui l’offerta della società appellante, come evincibile dalla espletata fase di valutazione dell’anomalia, sarebbe incerta ed ambigua, è erronea, atteso che l’offerta in questione non presenta discrasie ed è chiara e puntuale; ed inoltre, contrariamente all’assunto sostenuto in sentenza, non ha modificato al ribasso,, in sede di giustificazioni dell’anomalia, l’offerta relativa a tre dei parametri qualificanti l’offerta stessa.

2) dal momento che la verifica dell’anomalia è diretta ad accertare nel suo complesso la congruità o meno dell’offerta, quella della Ricorrente si pone in coerenza con il disposto di cui all’art. 87 del d.lgs. n.163/2006, con riferimento proprio ai tre parametri presi in considerazione dal TAR;

3) nell’offerta della Ricorrente non sono riscontrabili discrasie nei valori esposti nell’offerta tecnica e neppure con riferimento ai costi relativi alle migliorie, senza che sia possibile peraltro desumere l’assenza di un significativa percentuale d’utile per la società; sicché nemmeno sotto tale profilo si può qualificare come incongrua ed inattendibile l’offerta della Società appellante;

4) il TAR ha disposto l’inefficacia del contratto stipulato tra l’Amministrazione e la Ricorrente, mentre avrebbe potuto tutt’al più disporre il rinnovo della valutazione di congruità ed attendibilità dell’offerta da parte dell’Amministrazione;

5) non possono essere riproposte in grado di appello le censure formulate col quarto motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (incongruenza dei costi di cui alle voci “carburante”, “noli” e ”trasporti”, atteso che dette censure sono state superate dal nuovo provvedimento del RUP di rinnovata valutazione, adottato in relazione alla sospensiva del Tar che disponeva una nuova verifica di sostenibilità economica dell’offerta.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Controinteressata Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l., che ha contestato in dettaglio i motivi di appello, producendo altresì memoria ex art.101 comma 2 c.p.a.. Con quest’ultimo atto ha riproposto gli ulteriori motivi di illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della Ricorrente s.r.l., già dedotti in primo grado con ricorso introduttivo e gli altri motivi aggiunti non esaminati dal TAR e cioè:

1) violazione e falsa applicazione delle previsioni di cui alle lettere R.1 e R.3 del disciplinare di gara. Violazione del principio di par condicio fra i partecipanti alla gara e del principio dell’autovincolo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Sviamento, sul rilievo che la Ricorrente, avendo omesso di indicare la data in calce alla propria offerta, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;

2) violazione e falsa dell’art.82 del d.lgs. n.163/2006, nonché dell’art. 90 del D.P.R. n.554/99; violazione e falsa applicazione dell’art.2 del Capitolato speciale d’appalto. Violazione e falsa applicazione della lettera R3 del disciplinare di gara. Violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta. Sviamento: l’offerta della Ricorrente è stata formulata in modo errato, in quanto i costi relativi alla sicurezza sono stati inclusi nell’elenco prezzi unitari offerti, mentre essi devono rimanere estranei ai costi base ed essere espressamente indicati in offerta in maniera chiara e separata;

3) sotto altro profilo: violazione e falsa applicazione dell’art. 82 del d.lgs. n.163/2006, nonché dell’art. 90 del D.P.R. 554/99 e dei principi di necessaria determinatezza dell’offerta. Violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta. Sviamento, atteso che dalla documentazione prodotta in giudizio dall’Amministrazione si evidenzierebbe l’indeterminatezza, equivocità e complessiva inattendibilità dell’offerta dell’attuale appellante;

4) ammissibilità della riproposizione del quarto motivo di ricorso e sua fondatezza. Violazione e falsa applicazione degli artt.86, 87 e 88 del d.lgs. n.163/2006. Violazione dei principi di necessaria determinatezza dell’offerta; eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità. Sviamento in relazione alla dedotta incongruenza delle giustificazioni relative ai costi delle voci carburante, noli e trasporti;

5) Violazione e falsa applicazione degli artt.86, 87 e 88 del d.lgs. n.163/06. Violazione dei principi di necessaria attendibilità e sostenibilità economica dell’offerta. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, ed illogicità; sviamento.

Il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti si è costituito in giudizio per aderire al notificato appello.

Questa Sezione, chiamata a pronunziarsi sulla richiesta della Ricorrente s.r.l. di sospensione dell’esecutività della impugnata sentenza, con ordinanza n. 490/2013 rigettava l’istanza cautelare.

Con altro ricorso in appello, rubricato al n. 301/2013, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con Provveditorato Interregionale OO. PP. Toscana-Umbria, dal canto suo, ha chiesto la riforma della predetta sentenza n. 1843/2012, sostenendone l’ erroneità con un unico, articolato motivo.

Più specificatamente l’amministrazione appellante ritiene che le valutazioni rese dal giudice di primo grado costituiscono apprezzamenti del merito amministrativo, estranei alla giurisdizione di legittimità. Il giudizio di verifica di congruità dell’offerta, eseguita nella specie con un riesame conclusosi in termini di attendibilità e remunerabilità dell’offerta della Ricorrente s.r.l., oltre a costituire esercizio di discrezionalità tecnica, ha natura globale e sintetica in ordine alla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, rivelandosi irrilevanti le eventuali singole voci di scostamento.

Anche per questo ricorso si sono costituiti la Controinteressata Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. e la Ricorrente s.r.l., rispettivamente per resistere e aderire al gravame proposto dall’Amministrazione.

Con ordinanza n. 501/2013 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare avanzata dall’appellante Amministrazione.

Le parti hanno quindi prodotto memorie difensive, anche di replica, recanti ulteriori argomentazioni a sostegno delle loro tesi .

Alla udienza pubblica di trattazione i due ricorsi in appello in epigrafe indicati sono stati introitati per la decisione.

DIRITTO

La Sezione deve preliminarmente disporre la riunione dei ricorsi in appello all’esame, trattandosi di impugnative proposte avverso la stessa sentenza.

La problematica giuridica di carattere fondamentale che il Collegio è chiamato a dirimere (in disparte le altre questioni pure dedotte in controversia) attiene al procedimento (rectius: sub-procedimento) di verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria in relazione alle giustificazioni prodotte, in sede di verifica dell’anomalia, dalla Ricorrente s.r.l., prima classificata in graduatoria nella procedura selettiva de qua, offerta che la stazione appaltante ha in definitiva valutato come munita delle caratteristiche della congruità, attendibilità e remunerabilità, mentre, ad avviso del primo giudice, essa si rivelerebbe, come dedotto dall’attuale controinteressata e ricorrente di primo grado, complessivamente inattendibile e incerta.

Ciò detto, ai fini di una più esaustiva disamina e migliore comprensione della vicenda, occorre prendere le mosse dalla normativa che detta le regole di partecipazione alla gara d’appalto de qua e di gestione della relativa procedura, costituita, nella specie, dal disciplinare di gara allegato al bando. In base alle prescrizioni recate da detto documento, l’offerta da prodursi a cura dei concorrenti doveva articolarsi in una proposta tecnica (R2) e in una offerta economica (R3), in cui:

1) la prima doveva essere formulata con riferimento agli elementi di valutazione discrezionale costituiti da:

a) miglioria tecnica sugli impianti;

b) organizzazione e struttura di cantiere;

c) miglioria tecnica infiltrazioni d’acqua.

In relazione a ciascuno dei suindicati parametri il concorrente doveva produrre una proposta migliorativa, che deve essere integrativa e non sostitutiva delle soluzioni adottate in progetto, con l’indicazione del valore dell’intervento aggiuntivo, che non doveva aumentare il costo dell’opera, intendendosi come onere speciale dell’appaltatore;

2) la seconda, con l’indicazione dei prezzi unitari che la concorrente era disposta ad offrire per ogni voce relativa alle varie categorie, e del prezzo complessivo offerto, rappresentato dalla somma dei vari prodotti, unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara.

L’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stata individuata (punto U del disciplinare) con riferimento agli elementi e sub-elementi indicati in una apposita tabella e ai rispettivi punteggi, utilizzando il metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. n.554/99.

Quelle testè esposte erano le coordinate normative dettate dalla lex specialis della procedura concorsuale per cui è causa ed è nell’ambito interpretativo della suindicata disciplina che va ritrovata la soluzione alla questione giuridica qui principalmente dibattuta.

Ebbene, ritiene il Collegio che una corretta ermeneusi delle regole sopra riportate, correlata opportunamente con i principi giurisprudenziali più volte affermati da questo Consiglio di Stato in subjecta materia, debba far propendere per un definizione della quaestio iuris in contestazione di segno opposto rispetto a quella cui è pervenuto il primo giudice.

Dunque il TAR ha giudicato inattendibile e perciò incongrua l’offerta dell’aggiudicataria all’esito della verifica dell’anomalia, sulla base di argomentazioni contrassegnate dal seguente tenore:

– la Ricorrente s.r.l., con riferimento all’offerta tecnica e precisamente a tre parametri di valutazione che devono connotare le relative proposte migliorative (come da tabella di valutazione prevista dal disciplinare), costituiti da miglioria tecnica degli impianti (sub specie dei “pezzi di ricambio impianti meccanici” e “pezzi di ricambio impianti elettrici”) e da miglioria tecnica infiltrazioni d’acqua, ha indicato valori diversi e tra loro contraddittori nella sede dell’offerta inizialmente prodotta e in quella di fornitura dei dati giustificativi dell’anomalia dell’offerta stessa;

– in ragione di una non univoca indicazione dei termini economici dell’offerta, l’aggiudicataria, in sede di giustificazione dell’anomalia, ha modificato al ribasso l’offerta, in relazione a tre qualificanti parametri; e ciò rende l’offerta complessiva presentata dalla Ricorrente inattendibile ed incerta.

Il ragionamento fatto proprio dal Tribunale territoriale non può essere condiviso, perché si rivela:

a) errato con riferimento alle premesse di fatto e di diritto da cui prende le mosse e in relazione alle conclusioni cui perviene;

b) non persuasivo nell’affermato convincimento che si sia inverato, in sede di verifica dell’anomalia, uno stravolgimento dell’offerta originariamente formulata;

c) in contrasto, in definitiva, con le finalità e i contenuti dell’istituto della verifica della congruità dell’offerta di cui agli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n.163/2006 come fissati dalla giurisprudenza amministrativa.

Il TAR, in concreto, evidenzia il fatto che, in sede di sub-procedimento di verifica, la Società Ricorrente, nell’indicare, per alcuni interventi migliorativi qualificanti l’offerta tecnica (pezzi di ricambio impianti meccanici, pezzi di ricambio impianti elettrici, miglioria impermeabilizzazione) importi diversi (più bassi) rispetto a quelli originariamente dichiarati per le suddette migliorie, avrebbe proceduto ad una nuova, non consentita modulazione dell’offerta e comunque ad un inammissibile aggiustamento in itinere dell’offerta stessa, con conseguente alterazione e distorsione dell’intera procedura di gara per quanto attiene l’individuazione della offerta economicamente più vantaggiosa..

Una siffatta argomentazione non appare convincente per una serie di ragioni, la prima delle quali è che l’assunto in questione si fonda sul presupposto (erroneo) che gli importi minori resi con i dati giustificativi costituiscono l’equivalente trasposizione dei costi indicati nell’offerta tecnica, per cui del tutto ingiustificatamente l’attuale Società appellante avrebbe operato un ribasso dei prezzi riguardanti le voci di costo delle migliorie suindicate, con la rimodulazione, in sostanza, dell’offerta originaria

In realtà non v’è equivalenza tra gli importi inizialmente indicati nell’offerta tecnica e quelli indicati nei giustificativi, giacché i primi sono più propriamente valori economici correlati agli interventi aggiunti (migliorativi) e come tali quantificati economicamente, mentre i secondi sono i costi propri che la Società Ricorrente è in grado di effettuare in virtù di un specifico rapporto con i fornitori.

Ora il diverso onere indicato dalla Ricorrente s.r.l. in relazione a tre voci di migliorie in discussione non necessariamente si traduce e si riflette sull’offerta economica, tant’è che questa, come previsto dall’art. 90 del D.P.R. n.554/99 reca i prezzi unitari di ogni voce della lista delle lavorazioni e delle forniture, senza che in tale documento fossero indicato, come previsto dalla normativa recata dal disciplinare (R3) le voci di prezzo relative alle migliorie proposte con l’offerta tecnica.

Ma il punto fondamentale della questione rimane quello di accertare se ed in quale misura le “discrasie” evidenziate in sede di chiarimenti giustificativi hanno inciso sulla portata economica dell’offerta e sull’offerta complessivamente considerata ai fini della credibilità o meno della stessa, posto che, per principio ed in concreto, la valutazione dell’anomalia dell’offerta è indirizzata ad accertare l’affidabilità dell’operazione economica offerta dal concorrente onde garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico nell’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato Sez. V 19 novembre 2012 n. 5846; idem 29 luglio 2003 n. 4223; Cons. Stato Sez. VI 3 maggio 2002 n. 2334).

Ebbene, con riferimento alle caratteristiche richieste dal disciplinare di gara per la proposta tecnica ed in relazione in particolare ai parametri di valutazione della medesima, deve evidenziarsi come in pratica lo scostamento delle “voci di prezzo” attiene per una parte ad un solo parametro di valutazione, precisamente al sub elemento di valutazione “ fornitura pezzi di ricambio, catalogato come A1 nella tabella recante gli elementi e sub-elementi discrezionali e relativa ponderazione, con la prevista attribuzione di punti 5.

Così l’altra “discrasia” fatta registrare, in termini più spiccati riguarda la miglioria impermeabilizzazioni inquadrabile nell’elemento di valutazione indicato sub “C” della tabella suddetta con la prevista attribuzione di 10 punti.

Sicchè i parametri oggetto di scostamento sono solo alcuni degli elementi qualificanti delle proposte migliorative che i concorrenti sono tenuti a formulare, mentre concorrono alla valutazione degli interventi aggiuntivi altri parametri variamente indicati come sub-elementi: A2 – assistenza tecnica post opera; A3 – risparmio energetico ed elementi ; B – organizzazione e strutture del cantiere a sua volte suddiviso in B1, B2 e B3, a ciascuno dei quali viene attribuito un punteggio.

Ora stante la variegata e complessiva articolazione dei parametri di valutazione delle offerte migliorative, con correlati valori economici (o se si vuole costi), la discrepanza fatta registrare in sede di verifica, attinente pur sempre ai propri oneri finanziari che la Ricorrente ha previsto sopportare, non incide in maniera significativa sulla complessiva valutazione anche economica delle varie voci di valutazione cui devono rispondere le migliorie indicate nell’offerta tecnica e quindi non è idonea a stravolgere conseguentemente vuoi l’offerta tecnica, da un punto di vista qualitativo e quantitativo, vuoi l’offerta economica, anche a voler far rifluire in essa i valori economici della prima, avuto riguardo a tutte le voci delle lavorazioni e forniture per l’esecuzione dei lavori de quibus.

Se dunque si prende atto di questa “parcellizzata realtà”, le voci di costo in discussione per la loro rilevanza ed incidenza non sono tali da rendere l’intera operazione economica implausibile e quindi insuscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante (cfr Cons. Stato Sez. V 28 ottobre 2010 n. 7631).

E’ quanto esattamente avvenuto in sede di “riesame” dell’offerta effettuato dal RUP, come da verbale di verifica dell’offerta anomala del 28 settembre 2011, in cui viene opportunamente messo in evidenza, a sostegno dell’avvenuto positivo scrutinio della congruità dell’offerta a seguito della richiesta di giustificazioni di cui all’art.88 del dlgs n.163/2006, quanto segue:

-“ le giustificazioni presentate sono risultate esaustive per ogni singola voce dell’elenco prezzi…”;

– “dalle suddette analisi dei prezzi è stata rilevata la loro congruità in riferimento alla manodopera di materiali” .

Appare peraltro utile qui richiamare quanto statuito più volte sul punto da un ormai saldo orientamento giurisprudenziale, secondo cui, con riferimento all’attività tecnico-discrezionale esercitata dall’amministrazione in sede di sub procedimento di verifica, il giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno del giudizio di anomalia, può sindacare le valutazioni rese dall’Amministrazione solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti , senza che possa operare autonomamente la verifica di congruità dell’offerta , sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio, non erroneo, né illogico dell’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto ( Cons. Stato, Sez. IV 27 giugno 2011 n. 3862; Sez V 28 ottobre 2010 n. 7631; idem 18 agosto 2010 n. 5848).

Per concludere, contrariamente a quanto rilevato dal primo giudice, non vi è contraddittorietà nella offerta economica ( complessivamente considerata) resa dalla Ricorrente s.r.l., che non può considerarsi essere stata sdoppiata in una nuova, rimodulata offerta in ribasso e che in definitiva, anche a voler ammettere l’esistenza di alcune non decisive discrepanze, non si rivela incongrua.

Il TAR dubita poi della serietà dell’offerta in ragione della sua remunerabilità giudicata insufficiente, atteso che, a suo avviso, alla società risultata aggiudicataria deriverebbe, in ragione dei maggiori costi delle migliorie, una percentuale di utile inferiore al 5%, sintomatica della non attendibilità dell’offerta.

Anche tale osservazione non è condivisibile.

Nella valutazione della remunerabilità dell’offerta come criterio di valutazione della serietà della stessa non può in linea di massima tenersi in considerazione un limite minimo di utile d’impresa predeterminato e fissato con la presentazione dell’offerta, essendo questo influenzato da una molteplicità di elementi per loro natura variabili (Consiglio di Stato Sez. IV 14 dicembre 2004 n. 8028).

Invero, come recentemente precisato da questo Consiglio di Stato (Sez. III 26 gennaio 2012 n. 342), nel computo della quota remunerativa concorrono vari fattori, dovendosi tener presente che le percentuali per spese generali e costi, diversi dal costo del lavoro, nonché la percentuale di utile d’impresa non sono voci incomprimibili, sicché ben possono aversi aliquote “basse” di utili , anche in ragione del fatto che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa ad impresa. Alla luce di tali illustrati principi l’utile derivante alla Ricorrente srl in relazione all’esecuzione dell’operazione economica di che trattasi, ancorché attestato su percentuale inferiore al 5% (se così pur dovesse verificarsi), può dirsi logico ed adeguato e comunque non indicativo di insufficiente affidabilità dell’offerta.

Le considerazioni suesposte valgono ad inficiare i rilievi mossi con la sentenza impugnata dal TAR a carico dell’operato dell’Amministrazione, circa la individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’appalto in questione; e i profili di doglianza dedotti dall’appellante a contestazione della ritenuta fondatezza dell’articolato motivo di censura, di cui al gravame di primo grado prodotto dalla Controinteressata Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l., appaiono meritevoli di accoglimento, con conseguente riforma delle statuizioni rese sul punto dal primo giudice.

Nondimeno, il Collegio deve farsi carico di esaminare, tenuto conto della fondatezza del suindicato motivo di appello, degli altri motivi d’impugnazione di primo grado dedotti dalla Impresa Controinteressata, ritenuti assorbiti dal Tar, qui riproposti dalla parte appellata a mezzo di memoria difensiva ai sensi dell’art 105, comma 2 c.p.a., rubricati in cinque mezzi di gravame.

La prima questione da affrontare riguarda una modalità di presentazione dell’offerta (primo motivo): in calce all’offerta presentata dalla Ricorrente s.r.l. non risulta apposta la data di redazione del documento e tale omissione comporterebbe, ad avviso della ricorrente di prime cure, ora appellata, l’invalidazione dell’offerta stessa, con conseguente esclusione dalla gara dell’attuale appellante.

La dedotta doglianza non coglie nel segno.

Invero, come si rileva dalla disamina delle prescrizioni di cui al punto R3, la formalità in parola, costituita dall’apposizione della data di effettiva redazione e non quella in cui si svolge la gara, è richiesta per l’offerta economica, ma l’intera parte della normativa disciplinante le modalità di presentazione dell’offerta in parola non reca in proposito alcuna espressa comminatoria di esclusione, sicchè non pare possa configurarsi, per tale mancata apposizione, una sanzione di tipo espulsivo, che la lex specialis specificatamente non prevede.

D’altra parte, secondo una lettura ragionevole e sostanzialistica delle disposizioni dettate in materia di redazione e presentazione delle offerte, bisogna convenire che la data di redazione (a prescindere dal fatto che essa è comunque ricavabile aliunde), per sua stessa natura, non assume la rilevanza di elemento essenziale del documento e l’assenza della stessa non può assurgere alla dignità di un vizio di legittimità dell’offerta.

Con il secondo e terzo motivo qui riproposti (che per logica connessione vengono unitariamente trattati), viene sollevata la questione della non corretta ed equivoca formulazione dell’offerta economica da parte della Ricorrente s.r.l., con riferimento all’importo degli oneri della sicurezza.

L’impresa Controinteressata deduce in sostanza che la società aggiudicataria ha prodotto una lista prezzi ex art.90 D.P.R. 554/99 nella quale gli importi espressi sono comprensivi dei costi di sicurezza, che, invece, devono essere estranei alla lista stessa, la quale deve contenere unicamente il prezzo unitario al netto degli oneri di sicurezza, con la conseguenza che detti oneri sarebbero stati calcolati ai fini del computo del ribasso offerto. Inoltre, la commistione tra i prezzi unitari indicati in lista, in relazione alle lavorazioni oggetto di appalto, e i costi della sicurezza renderebbe indeterminata ed equivoca l’offerta sotto il profilo della non univocità del ribasso offerto.

Le suillustrate critiche, per quanto abilmente prospettate, non appaiono condivisibili.

Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 2, si occupa dell’ammontare dell’appalto, con la precisazione che “l’importo dei lavori, composto da lavori a misura e a corpo, ammonta a euro 7.766,664,28, oltre a euro 212.705,23 per oneri relativi alla sicurezza non soggetti al ribasso”, specificando ulteriormente che “l’importo contrattuale corrisponde all’importo dei lavori desunto dai prezzi unitari offerti dall’aggiudicatario in sede di gara, aumentato dell’importo degli oneri per la sicurezza non soggetto al ribasso d’asta”.

Il disciplinare di gara contenente le modalità di partecipazione, a proposito dell’offerta economica, al punto R3, prevede che la stessa dovrà contenere “il modulo offerta completato ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. n.554/99 con l’indicazione dei prezzi unitari espressi in cifra e in lettere che l’impresa si dichiara disposta ad offrire per ogni voce relativa alle varie categorie”. Inoltre “il prezzo complessivo offerto in euro sarà indicato in calce al modulo stesso, unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara. Il prezzo complessivo e il ribasso sono indicati in cifre e in lettere e in caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”.

Ora le indicazioni in ordine ai prezzi unitari offerti e alla percentuale di ribasso che la Ricorrente si impegna ad effettuare appaiono sostanzialmente rispettose del quadro normativo dettato ad hoc per la gara d’appello in questione e di quello stabilito dalle disposizioni recate dal D.P.R. n. 554/90 espressamente richiamato.

Invero, risulta che la Società aggiudicataria ha indicato in calce al modulo d’offerta la somma di euro 6.231,093,38 quale totale generale dell’importo offerto, al netto degli oneri di sicurezza, ossia euro 6.018,338,15 più gli oneri della sicurezza in euro 212.705,25, nonché con l’evidenziazione del ribasso d’asta, corrispondente al 22,51%, e l’ulteriore specificazione degli oneri per la sicurezza.

Il fatto che nella lista delle lavorazioni e delle forniture siano stati indicati prezzi al lordo degli oneri della sicurezza, comprensivi cioè di questi ultimi, che pure costituiscono spese speciali da ritenersi estranee ai prezzi unitari, è da valutarsi come circostanza in definitiva non inficiante la validità dell’offerta stessa.

Invero, l’errore del riferimento al lordo dei prezzi indicati nella lista delle lavorazioni viene ovviato con la inequivoca indicazione dei dati economici posti in calce al modulo, in cui sono distinti gli oneri per la sicurezza, nel loro specifico ammontare; ed è altresì chiaro che il ribasso nella percentuale formulata (22, 51%) è al netto degli oneri di sicurezza; il tutto si pone in sintonia con le disposizioni del summenzionato art. 90 del D.P.R. n. 554/99, che delinea un sistema volto a risolvere ogni incertezza derivante da un’offerta articolata, quale quella per prezzi unitari, al fine di cogliere, nel rispetto dei canoni di certezza e trasparenza delle operazioni di affidamento degli appalti, l’effettiva volontà della parte privata offerente (in tal senso, Cons. Stato Sez. VI 11 luglio 2003 n. 4145) .

La norma regolamentare in rassegna prevede addirittura la possibilità per la stazione appaltante di procedere alla correzione gli eventuali errori di calcolo riscontrati; e nella specie gli elementi costitutivi di una offerta validamente indicata ci sono: è specificato l’importo degli oneri di sicurezza (euro 212.705,33) ; è indicato il prezzo complessivo offerto al netto degli oneri di sicurezza (6.018.388,15), che si rivela coerente con il ribasso percentuale. Se così è, da una parte, non è dato invocare una inammissibile commistione degli elementi dell’offerta costituita da un errato inserimento degli oneri nei prezzi unitari indicati nella lista delle lavorazioni e, dall’altra parte, neppure può parlarsi di una offerta affetta da equivocità ed indeterminatezza.

Col quarto motivo, parte appellata deduce la censura di non congruità dell’offerta economica della Ricorrente s.r.l., sempre in sede di verifica dell’anomalia, sotto altro profilo: precisamente con riferimento alle voci di costo costituite dal carburante, dai noli e dai trasporti.

Anche tali doglianze sono prive di pregio, indipendentemente da ogni questione di ammissibilità della deduzione.

Invero, l’amministrazione appaltante ha avuto modo di spiegare, in una apposita relazione istruttoria a proposito di tali elementi di valutazione, che trattasi di errori e/o di sottostime di non rilevante entità, che non vanno ad intaccare gli aspetti sostanziali e significativi della offerta economica complessivamente considerata.

E’ evidente che siamo in presenza di un giudizio di discrezionalità tecnica, non censurabile da questo giudice di legittimità se non per evidenti vizi di logicità, non rinvenibili nella fattispecie: in ogni caso, ricadiamo, come sopra fatto rilevare, nell’ipotesi di una visione parzialmente non satisfattiva di alcune voci, di consistenza tale da non insinuare dubbi circa l’idoneità dell’offerta dalla società Ricorrente a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. Stato Sez. V 7631/2010 già citata).

Infine l’Impresa Controinteressata riproduce i profili di doglianza di cui al secondo dei motivi aggiunti a suo tempo proposto e relativo alla insostenibilità dell’offerta della controinteressata Ricorrente sotto l’aspetto dell’assenza di remunerabilità sufficiente.

Tali censure sono state in precedenza già esaminate e definite nei sensi della non fondatezza delle stesse e vale perciò quanto già in proposito osservato, tenuto conto che, ad ammettere tutto, l’utile sarebbe comunque presente.

Conclusivamente tutti i motivi di gravame riproposti con memoria ex art.101 c.p.a sono infondati.

Se ora si passa all’esame dell’appello proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,

si rimarca che, con tale gravame, l’Amministrazione statale che ha bandito ed aggiudicato l’appalto difende l’operato e la legittimità degli atti assunti dai suoi organi con un unico motivo basato su considerazioni così riassumibili:

il giudizio di verifica reso in sede di esame delle giustificazioni rese dalla Ricorrente srl ha natura globale e sintetica sulla complessiva serietà ed affidabilità dell’offerta e tale valutazione per il suo carattere tecnico-discrezionale sfugge al giudizio di legittimità. In ogni caso il sindacato del giudice amministrativo può riguardare solo la illogicità, l’erroneità dei fatti, la irragionevolezza e carenza di istruttoria; vizi, questi, che nella specie non sono rilevabili.

Ciò precisato, il Collegio ritiene fondato il proposto gravame in ragione delle pur stringate argomentazioni difensive, secondo quanto già fatto constare sul punto dalla Sezione in sede di disamina di analoghe censure formulate dalla Ricorrente s.r.l. nel ricorso di appello qui pure in decisione e appena definito.

Per le considerazione esposte, i due ricorsi di appello, riuniti, devono essere accolti e, in riforma della decisione censurata, deve essere respinto il ricorso di prime cure.

La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese e competenze del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, li riunisce e li accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di prime cure proposto da Controinteressata Salvatore Impresa di costruzioni s.r.l..

Compensa tra le parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)