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Sussistenza precisi profili di fumus boni iuris doveva rendere prudente la stazione appaltante

Nel merito, assume rilievo determinante, ai fini della individuazione della responsabilità in capo all’Amministrazione appellata, il fatto che questa, in pendenza di un procedimento giurisdizionale di natura amministrativa, nel merito, abbia proceduto alla consegna dei lavori, nonostante che questo C.G.A., con ordinanza del 18/12/2003, n. 1042, avesse già sospeso, tra l’altro rilevando la sussistenza dei precisi profili di fumus boni iuris prospettati dall’odierna appellante, gli effetti della impugnata sentenza n. 911/2003 del T.A.R. Catania, con cui era stato rigettato il ricorso dalla stessa proposto dinanzi a quel Tribunale.
L’appellata Provincia di Catania ha dedotto in sua difesa l’urgenza di fare eseguire i lavori per motivi di sicurezza, non meglio indicati, volti a soddisfare un permanente interesse di tutela della pubblica incolumità.
Di contro, la ricorrente ha condivisibilmente osservato che, data la natura dei lavori appaltati, consistenti nel completamento degli impianti di riscaldamento e nella sistemazione esterna degli edifici, l’urgenza prospettata non emerge.
Nella fattispecie, invero, sussistono tutti i presupposti di fatto e di diritto per ritenere sussistente la responsabilità per colpa della Provincia intimata, scaturente dall’inosservanza sostanziale della decisione cautelare assunta da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa, nella quale era stata altresì evidenziata la sussi-stenza di precisi profili di fumus boni iuris, il ché, anticipando ragionevolmente l’esito favorevole del ricorso, avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione alla prudenza e, quindi, a non adottare provvedimenti di segno contrario.
Concludendo sul punto, il Collegio ritiene che non sussistes-sero i motivi di urgenza che, asseritamente, hanno indotto l’Amministra-zione a consegnare i lavori all’ATI contro interessata, a maggior ragione se avesse prudentemente valutato la motivazione con cui questo C.G.A. aveva accolto l’istanza cautelare avanzata dall’odierna appellante in uno al ricorso da questa proposto avverso la sentenza del T.A.R. n. 2563/2011, sopra richiamata.
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 551 del 4 giugno  2013  pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale

 

Sentenza integrale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso in appello n. 1453/2011, proposto da
RICORRENTE s.r.l.
in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di impresa capogruppo dell’A.T.I. RICORRENTE s.r.l. – Ricorrente 2., rappresentata e difesa dall’avv. Benedetto Calpona ed elettivamente domiciliata a Palermo, in via Wagner 8, presso lo studio dell’avv. Santi Migliorino;
c o n t r o
la PROVINCIA REGIONALE DI CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alfio Maria Ferlito ed elettivamente domiciliata a Palermo, in via Torricelli n. 3, presso lo studio dell’avv. Giovanna Condorelli;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I int.) – n. 2563/2011 del 24 ottobre 2011;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria prodotta nell’interesse della Provincia Regionale di Catania;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Pietro Ciani;
Uditi, altresì, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2012 l’avv. S. Cittadino, su delega dell’avv. B. Calpona, per l’appellante, e l’avv. A. M. Ferlito, per la Provincia appellata.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F A T T O
Con sentenza resa in forma semplificata, n. 911/03 del 29 maggio 2003, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (sez. prima), respingeva il ricorso proposto dalla società Ricorrente avverso il provvedimento relativo alla sua esclusione dalla gara d’appalto, bandita dalla Provincia Regionale di Catania, per “l’affidamento dei lavori di completamento degli impianti di riscaldamento e sistemazione esterna dell’Istituto Tecnico Professionale di Stato per il commercio “A. Olivetti” di Catania (per i corpi A, B, C, D, uffici e palestra).
Detto Tribunale riteneva che l’impresa ricorrente fosse stata legittimamente esclusa dalla gara, “avendo offerto un semplice prezzo, piuttosto che un ribasso in termini percentuali e ciò in violazione dell’art. 14 del bando di gara e del criterio di formulazione dell’offer-ta, previsto dall’art. 21, 1° comma, della legge n. 109/94, come recepita dalla legge regionale n. 7/2002” nonché per avere effettuato una offerta in lettere illeggibile e, quindi, indeterminabile.
Appellava la citata decisione, con richiesta di sospensiva degli effetti, la soccombente Ricorrente s.r.l., la quale – premesso che se non fosse stata esclusa dalla gara, sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto – deduceva i seguenti motivi di gravame:
– Erroneità nell’aver ritenuto che l’offerta proposta fosse espressa in termini di prezzo piuttosto che di ribasso in termini percentuali. La statuizione dei primi giudici sarebbe stata “il frutto di una mera svista”;
– Erroneità nell’aver ritenuto che l’offerta in lettere fosse risultata illeggibile e, quindi, indeterminabile;
– Erroneità nell’aver ritenuto che l’offerta fosse apparsa in contrasto con l’art. 14 del bando, il quale prevede che l’offerta medesima – espressa sia in cifre che in lettere – non deve riportare, a pena di nullità, abrasioni o rettifiche se non validamente convalidate;
– Carenza di motivazione in ordine alle ragioni per le quali l’impugnazione del bando sarebbe stata ritenuta inammissibile.
Resistevano all’appello la controinteressata impresa Attilio G_, che insisteva nella reiezione del gravame e la Provincia Regionale di Catania, che contestava, altresì, la richiesta relativa al risarcimento del danno per equivalente, ritenendola inammissibile ed eccessiva.
Con ordinanza n. 1042/03 del 18 dicembre 2003 di questo C.G.A. veniva accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
In data 12/11/2004, l’appellata Provincia Regionale di Catania consegnava i lavori all’ATI, odierna controinteressata.
Successivamente, con decisione n. 277/2005, depositata il 22/4/2005, questo C.G.A. accoglieva anche il ricorso, avendo ritenuta illegittima l’esclusione dell’esponente.
Detta Provincia, in esecuzione della superiore decisione, in data 19/1/2006 stipulava il contratto di appalto con l’esponente ATI Ricorrente srl – Ricorrente 2 per il residuo importo dei lavori da completare, pari ad € 777.064,05, avendo l’ATI ing. Attilio G_ già eseguito lavori per € 490.727,22.
Con ricorso al T.A.R. Catania, l’ATI Ricorrente srl – Ricorrente 2 chiedeva il risarcimento dei danni in relazione ai lavori non eseguiti.
Si costituiva in giudizio la Provincia Regionale per resistere al ricorso, adducendo l’inesistenza della colpa nei suoi confronti.
Con sentenza n. 2563/2011 il T.A.R. adito rigettava il ricorso, accogliendo la tesi dell’Amministrazione.
Avverso questa decisione l’ATI Ricorrente srl – Ricorrente 2 ha proposto l’appello in epigrafe deducendo, con il conforto di favorevole giurisprudenza all’uopo richiamata, che nel settore degli appalti pubblici la responsabilità dell’Amministrazione è svincolata dall’accertamento della colpa.
In subordine, ha rappresentato che, nel caso di specie, sarebbe comunque ravvisabile la colpa in capo all’Ente.
La motivazione con cui l’Amministrazione ha escluso l’appel-lante dalla procedura concorsuale è stata smentita da questo C.G.A., dapprima, con ordinanza cautelare e, quindi, con pronuncia nel merito, le cui argomentazioni avrebbero evidenziato come l’Azienda, nella procedura concorsuale de qua, abbia agito in violazione delle regole della lex specialis e di quelle di imparzialità e buon andamento nonché dei principi generali dell’Ordinamento in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.
L’appellante, ulteriormente argomentando al riguardo, ha rilevato che l’Azienda, con un comportamento che integrerebbe gli estre-mi della colpa grave, ha consegnato i lavori all’ATI ing. Attilio G_ snc – Euroimpianti s.a.s. in data 14/11/2004, nonostante fosse già intervenuta l’ordinanza cautelare di questo C.G.A., n. 1042/2003, di sospensione degli effetti della sentenza di primo grado e dell’aggiudi-cazione dell’appalto.
Con un secondo motivo, l’appellante ha dedotto che, nella fattispecie, sussisterebbero gli elementi per individuare una responsabilità in capo all’Ente, sia che essa vada qualificata come responsabilità da “c.d. contatto amministrativo qualificato”, sia che vada inquadrata nello schema della “responsabilità extracontrattuale”.
In merito al pregiudizio derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, l’odierna ricorrente ritiene che il risarcimento del danno vada liquidato nella misura del 10% sull’importo dei lavori eseguiti dalla contro interessata e che, inoltre, alla stessa debba essere riconosciuto l’ulteriore importo del 3% sull’ammontare dei lavori eseguiti dalla predetta contro interessata, per la perdita del Know how e di migliori chance lavorative future.
Sulle somme così determinate andrebbero poi calcolati rivalutazione monetaria ed interessi.
Con un terzo motivo, l’appellante ha infine lamentato l’erro-neità della sentenza impugnata, laddove le spese di giudizio sono state compensate, mentre avrebbero dovuto essere poste a carico dell’Ente, sia per la fondatezza delle domande della ricorrente, sia per la peculiarità della condotta dell’Ente.
Conclusivamente, ha chiesto che l’appello venga accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata venga riformata, dichiarando il suo diritto al risarcimento del danno e condannando la Provincia Regionale di Catania al pagamento dei danni nella misura sopra indicata, con rivalutazione monetaria ed interessi. Con vittoria di spese e compensi di entrambi i gradi di giudizio.
Con memorie ha replicato l’appellata Provincia deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, evidenziando di avere proceduto, senza alcuna colpa, alla consegna anticipata dei lavori per motivi d’urgenza allo scopo di garantire l’incolumità pubblica, trattandosi di istituto scolastico.
Con ulteriori “note autorizzate per l’udienza pubblica del 14 dicembre 2012”, l’appellante, al fine di rispondere ai quesiti proposti in sede d’udienza pubblica del 12/7/2012, ha ulteriormente supportato la domanda risarcitoria, precisando che: a) nell’atto di appello, di cui al giudizio iscritto al n. 1483/2003 R.G. C.G.A., al punto n. 3 delle conclusioni è stata formulata una domanda risarcitoria condizionata alla circostanza di una eventuale consegna dei lavori ed esecuzione di questi ultimi; b) nel predetto giudizio d’appello “non è mai stata dedotta l’avvenuta consegna dei lavori e l’avvenuta esecuzione parziale degli stessi”; conseguentemente, questo C.G.A., con la sentenza n. 277/2005, non ha esaminato tale domanda, invero formulata in via condizionata ed eventuale, come sopra specificato.
Pertanto, non si sarebbe formato alcun giudicato implicito in ordine a tale domanda.
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
D I R I T T O
L’appello è fondato.
Il Collegio, preliminarmente, visti gli atti da ultimo prodotti dalla ricorrente e le precisazioni dalla stessa fornite al riguardo, ritiene che la sua domanda di risarcimento, oggetto del presente giudizio, sia stata ritualmente formulata e che, quindi, sia ammissibile.
Nel merito, assume rilievo determinante, ai fini della individuazione della responsabilità in capo all’Amministrazione appellata, il fatto che questa, in pendenza di un procedimento giurisdizionale di natura amministrativa, nel merito, abbia proceduto alla consegna dei lavori all’ATI ing. Attilio G_ s.n.c. – Euroimpianti s.a.s. di Failla Oriana & c. in data 12/11/2004, nonostante che questo C.G.A., con ordinanza del 18/12/2003, n. 1042, avesse già sospeso, tra l’altro rilevando la sussistenza dei precisi profili di fumus boni iuris prospettati dall’odierna appellante, gli effetti della impugnata sentenza n. 911/2003 del T.A.R. Catania, con cui era stato rigettato il ricorso dalla stessa proposto dinanzi a quel Tribunale.
L’appellata Provincia di Catania ha dedotto in sua difesa l’urgenza di fare eseguire i lavori per motivi di sicurezza, non meglio indicati, volti a soddisfare un permanente interesse di tutela della pubblica incolumità.
Di contro, la ricorrente ha condivisibilmente osservato che, data la natura dei lavori appaltati, consistenti nel completamento degli impianti di riscaldamento e nella sistemazione esterna degli edifici, l’urgenza prospettata non emerge.
Nella fattispecie, invero, sussistono tutti i presupposti di fatto e di diritto per ritenere sussistente la responsabilità per colpa della Provincia intimata, scaturente dall’inosservanza sostanziale della decisione cautelare assunta da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa, nella quale era stata altresì evidenziata la sussistenza di precisi profili di fumus boni iuris, il ché, anticipando ragionevolmente l’esito favorevole del ricorso, avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione alla prudenza e, quindi, a non adottare provvedimenti di segno contrario.
Concludendo sul punto, il Collegio ritiene che non sussistessero i motivi di urgenza che, asseritamente, hanno indotto l’Amministra-zione a consegnare i lavori all’ATI contro interessata, a maggior ragione se avesse prudentemente valutato la motivazione con cui questo C.G.A. aveva accolto l’istanza cautelare avanzata dall’odierna appellante in uno al ricorso da questa proposto avverso la sentenza del T.A.R. n. 2563/2011, sopra richiamata.
La domanda di risarcimento appare fondata anche in ordine al quantum debeatur.
Per quel che concerne il lucro cessante spettante alla ricorrente, da quantificare in funzione dell’utile economico che alla stessa sarebbe derivato dall’esecuzione dell’intero appalto, risulta ormai consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui, in casi della specie, è possibile procedere in via equitativa ai sensi dell’art. 1126 c.c., liquidando il danno con applicazione dell’art. 345 L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, per cui alla ricorrente va liquidato un risarcimento commisurato al 10% dell’importo dei lavori eseguiti dall’ATI controinteressata.
Alla ricorrente compete, altresì, per la perdita di know how e di migliori chance lavorative future, un ulteriore 3% sull’ammontare del risarcimento, come sopra commisurato al 10% dell’importo dei lavori eseguiti dall’ATI contro interessata,
Sull’ammontare del risarcimento così determinato (10%) e sull’ulteriore importo sopra indicato (pari al 3% del predetto 10%), spettano alla ricorrente la rivalutazione monetaria e gli interessi come per legge, a decorrere dal 19/1/2006, data in cui è stato stipulato il contratto di appalto tra la Provincia e la ricorrente ATI Ricorrente srl – Ricorrente 2 per il residuo importo dei lavori da completare, pari ad € 777.064,05, avendo l’ATI ing. Attilio G_ già eseguito lavori per € 490.727,22, fino al soddisfo.
Conclusivamente l’appello è fondato e, pertanto, va accolto nei termini sopra indicati.
Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, condanna l’appellata Provincia Regionale di Catania a corrispondere alla ricorrente il risarcimento dei danni, ivi compresi la rivalutazione monetaria e gli interessi legali, commisurato agli importi come determinati in motivazione.
L’appellata Provincia regionale di Catania è condannata, altresì, al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del doppio grado di giudizio, determinate in complessivi € 1.500,00 (millecin-quecento), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2012, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, Pietro Ciani, estensore, Giuseppe Mineo, componenti.
F.to Riccardo Virgilio, Presidente
F.to Pietro Ciani, Estensore
Depositata in Segreteria
4 giugno 2013

 

 

 

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