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Sussistenza elemento soggettivo ex 2043 cc scontata errori di valutazione palesemente inescusabili pa

Non essendo più riparabile in forma specifica la lesione subita dalla Cooperativa ricorrente a causa della ultimazione della commessa, il Collegio deve procedere alla verifica se ricorrano i presupposti per il risarcimento del danno per equivalente. 

La sussistenza dell’elemento soggettivo appare in concreto scontata, essendo l’amministrazione caduta in errori di valutazione palesemente inescusabili 

Va da sé che giustificazioni riportanti valori inferiori a quelli indicati dai rilevi statistici ufficiali e palesemente redatte in modo da non tener conto di componenti essenziali ai fini del corretto calcolo del costo del personale non avrebbero potuto essere considerate attendibili dalla stazione appaltante che avrebbe dovuto, perciò, escludere l’impresa e aggiudicare la commessa alla seconda classificata. 

Anche la sussistenza del pregiudizio economico risulta evidente dal momento che alla Cooperativa Ricorrente, che ricopriva la posizione di seconda classificata, l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato nel caso in cui la gara avesse seguito il suo regolare corso,. 

In reazione al quantum del danno il Collegio ritiene di poter fare riferimento al criterio presuntivo secondo cui il mancato utile dell’impresa può essere determinato nella percentuale del 10% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso (Cons. Stato, V, 27/03/2013, n. 1833), percentuale che, tuttavia, in base alla altrettanto ragionevole presunzione che l’impresa durante tutta la durata dell’appalto non sia rimasta inoperosa, ma abbia utilizzato aliunde la propria capacità produttiva, in assenza di prova contraria, deve essere ridotta al 5%. Il tutto per un ammontare complessivo pari ad ® 18.808,00. 

Quanto al danno curriculare, premesso la sua esistenza può essere ritenuta in re ipsa , per il fatto stesso dell’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto in controversia nell’ambito di futuri procedimenti simili di gara cui la stessa ricorrente potrebbe partecipare (Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2012 n. 2546) il Collegio ritiene di poterne operare una valutazione equitativa nella misura del 2% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso. Il tutto per un importo di € 7.492,00. 

Alle somme come sopra determinate dovranno essere aggiunta la rivalutazione monetaria e gli interessi sul complessivo importo via via rivalutata nel tempo fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, dopo la quale decorreranno solo gli interessi sul capitale rivalutato 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza    numero 2600  del  21 novembre   2013 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

 

Sentenza integrale

N. 02600/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02101/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2101 del 2010, proposto da:
Ricorrente Società Cooperativa Sociale – Onlus – rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Bonini, Marina Giani e Marco Mazzarelli, con domicilio eletto presso la seconda in Milano, via dell’Unione, 7

contro

Comune di Gambolò, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari nel cui studio in Milano, via Larga, 23 è elettivamente domiciliato

nei confronti di

Controinteressata Società Cooperativa Sociale

per l’annullamento

– della determinazione del Responsabile dei Servizi alla persona, numero di raccolta generale 324 del 5 luglio 2010, avente ad oggetto l’approvazione del verbale di gara per l’affidamento dei servizi parascolastici alla Coop. Sociale CONTROINTERESSATA di Magenta (doc. 1);

– di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso e, in particolare, del verbale di gara, nella parte relativa alle sedute del 7, del 9 e del 14 giugno 2010, riguardanti la lettura e la valutazione delle offerte tecniche presentate dalle cooperative concorrenti, e alle sedute del 21 e 30 giugno 2010, riguardanti l’apertura delle offerte economiche e la successiva aggiudicazione provvisoria (doc. 2).

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gambolo’;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando inviato alla GUCE in data 2 aprile 2010 il Comune di Gambolò indiceva una procedura aperta per l’affidamento della gestione dei servizi parascolastici con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa per il periodo 1 settembre 2010 ~ 31 agosto 2013, riservandosi la facoltà di determinare il rinnovo del relativo contratto per un periodo di ulteriori tre anni.

In tema di modalità di presentazione dell’offerta economica, la legge di gara prescriveva che le singole ditte avrebbero dovuto indicare a pena esclusione la tariffa oraria omnicomprensiva, per ogni qualifica utilizzata al fine di consentire alla stazione appaltante una valutazione circa la congruità dei corrispettivi indicati dal concorrente risultato aggiudicatario.

La gara veniva vinta dalla Cooperativa Controinteressata, ma la Commissione giudicatrice, ritenendo che il prezzo da essa proposto non fosse congruo rispetto ai costi orari del personale decideva di chiedere alla stessa un chiarimento sulla formazione della offerta.

In risposta a tale richiesta la aggiudicataria presentava un prospetto contenente l’indicazione dei costi orari del personale impiegato nella commessa che veniva ritenuto dalla Commissione sufficiente a fugare i suoi dubbi.

In esito al giudizio positivo della Commissione l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva alla controinteressata.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso la Coop Sociale Ricorrente, la quale ha lamentato innanzitutto l’erroneità della valutazione compiuta dalla Commissione, che avrebbe considerato congrua l’offerta presentata dalla Coop. Controinteressata nonostante i costi orari da essa indicati apparissero inferiori a quelli riportati dalle tabelle Ministeriali di cui al D.M. del 24 febbraio 2009, a quelli indicati dalle tabelle del costo del lavoro stilate a livello provinciale dal Comitato misto paritetico della Provincia di Pavia e rispetto ai minimi salariali previsti dai CCNL di settore.

In secondo luogo la Cooperativa ricorrente ha contestato la legittimità del procedimento di attribuzione dei punteggi seguito dalla Commissione di gara, deducendo che questa non avrebbe effettuato una corretta comparazione fra i progetti presentati dalla prima e dalla seconda classificata.

Si è costituito il Comune di Gambolò per resistere al ricorso.

All’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013, relatore il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di dover preliminarmente vagliare l’argomento difensivo del Comune di Gambolò, a giudizio del quale, non essendo l’offerta della aggiudicataria pari o superiore ai 4/5 dei punti massimi previsti dal bando di gara, ai sensi dell’art. 86, comma 2 del D.Lgs. 163 del 2006, la stessa non avrebbe potuto essere sottoposta a verifica di congruità.

Se ne dedurrebbe che la richiesta dalla Commissione di indicare la composizione del costo del lavoro sarebbe stata formulata per mero scrupolo e, qualunque ne fosse stato l’esito, non avrebbe potuto condurre alla esclusione, non essendo ciò previsto né dalla legge né dal bando.

In proposito occorre, tuttavia, osservare che la lex specialis prevedeva espressamente che la stazione appaltante, potesse effettuare una specifica valutazione della congruità del costo del personale al fine di verificare se i corrispettivi offerti, pur essendo remunerativi, consentissero di assicurare ai lavoratori il trattamento economico e contributivo minimo previsto dal contratto di lavoro vigente (art. 11).

La verifica prevista dal bando non è peraltro priva di base normativa.

Infatti, ai sensi dell’art. 86, comma 3 del D.lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti, anche a prescindere dal raggiungimento della soglia di anomalia del ribasso, possono valutare la congruità di ogni offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa. E il costo del lavoro costituisce senza dubbio una componente significativa dell’offerta, specie in un appalto di servizi quale era, nel caso di specie, quello messo a gara.

Chiarito quanto precede appare nella specie incontroverso che la misura dei costi orari del personale indicata dall’aggiudicataria nelle tabelle fornite in risposta ai rilievi mossi dalla Commissione risulti inferiore non solo a quanto previsto in sede nazionale dal decreto ministeriale del 24 febbraio 2009, ma anche dei rilevamenti statistici operati a livello locale dal Comitato provinciale a cui partecipano anche le organizzazioni dei lavoratori.

Il Comune di Gambolò, tuttavia, sostiene che gli scostamenti fra i costi indicati dalla aggiudicataria e quelli previsti dai predetti atti non sarebbero significativi e non avrebbero potuto, in ogni caso, determinare la automatica esclusione della concorrente.

Tali affermazioni non convincono, tuttavia, il Collegio.

La giurisprudenza ritiene, infatti, pacificamente che eventuali difformità dei costi del personale indicati dalle imprese offerenti rispetto a quelli ripostati nelle tabelle ministeriali debbano essere rigorosamente giustificati attraverso una puntuale dimostrazione che a livello aziendale la concorrente sia in grado di sostenere (legittimamente) oneri inferiori rispetto alle medie nazionali.

Nel caso di specie ciò non è accaduto: la commissione ha acriticamente considerato i prospetti consegnati dalla Coop. Controinteressata come idonei a giustificare la congruità del costo del personale senza chiedere alcuna spiegazione in ordine alle discrasie rispetto ai valori riportati nelle tabelle ministeriali e senza nemmeno avvedersi che le

i suddetti prospetti (per stessa ammissione della Coop. Controinteressata) erano stati redatti senza tener conto dei maggiori costi derivanti da straordinari, festività, malattie, gravidanze infortuni e altro.

Va da sé che giustificazioni riportanti valori inferiori a quelli indicati dai rilevi statistici ufficiali e palesemente redatte in modo da non tener conto di componenti essenziali ai fini del corretto calcolo del costo del personale non avrebbero potuto essere considerate attendibili dalla stazione appaltante che avrebbe dovuto, perciò, escludere l’impresa e aggiudicare la commessa alla seconda classificata.

Non essendo più riparabile in forma specifica la lesione subita dalla Cooperativa ricorrente a causa della ultimazione della commessa, il Collegio deve procedere alla verifica se ricorrano i presupposti per il risarcimento del danno per equivalente.

La sussistenza dell’elemento soggettivo appare in concreto scontata, essendo l’amministrazione caduta in errori di valutazione palesemente inescusabili.

Anche la sussistenza del pregiudizio economico risulta evidente dal momento che alla Cooperativa Ricorrente, che ricopriva la posizione di seconda classificata, l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato nel caso in cui la gara avesse seguito il suo regolare corso,.

In reazione al quantum del danno il Collegio ritiene di poter fare riferimento al criterio presuntivo secondo cui il mancato utile dell’impresa può essere determinato nella percentuale del 10% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso (Cons. Stato, V, 27/03/2013, n. 1833), percentuale che, tuttavia, in base alla altrettanto ragionevole presunzione che l’impresa durante tutta la durata dell’appalto non sia rimasta inoperosa, ma abbia utilizzato aliunde la propria capacità produttiva, in assenza di prova contraria, deve essere ridotta al 5%. Il tutto per un ammontare complessivo pari ad ® 18.808,00.

Quanto al danno curriculare, premesso la sua esistenza può essere ritenuta in re ipsa , per il fatto stesso dell’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto in controversia nell’ambito di futuri procedimenti simili di gara cui la stessa ricorrente potrebbe partecipare (Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2012 n. 2546) il Collegio ritiene di poterne operare una valutazione equitativa nella misura del 2% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso. Il tutto per un importo di € 7.492,00.

Alle somme come sopra determinate dovranno essere aggiunta la rivalutazione monetaria e gli interessi sul complessivo importo via via rivalutata nel tempo fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, dopo la quale decorreranno solo gli interessi sul capitale rivalutato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile per carenza di interesse la domanda di annullamento, dichiarando illegittimo il provvedimento impugnato e condannando l’Amministrazione al risarcimento del danno nella misura indicata in motivazione e alla refusione delle spese legali che liquida in € 5.000,00, oltre IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Raffaello Gisondi, Primo Referendario, Estensore

Angelo Fanizza, Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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