sabato , 15 Giugno 2024

Home » 2. Cauzioni » sono tassativi i i casi di esclusione per insanabilità della cauzione provvisoria

sono tassativi i i casi di esclusione per insanabilità della cauzione provvisoria

In linea generale, come esattamente rilevato dall’A.V.C.P. con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la previsione di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 risponde all’esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali già in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, per cui, in piena aderenza alla ratio che permea l’istituto, si deve ricordare che i casi di esclusione per insanabilità della cauzione provvisoria sono riconducibili esclusivamente alle ipotesi di:

__ a. mancata presentazione della cauzione provvisoria; a tale situazione è equiparato il caso di chi dichiara genericamente un impegno pro futuro a presentare la cauzione provvisoria, ovvero di chi dichiara di esserne in possesso, senza produrre materialmente la garanzia;

__ b. produzione di una garanzia che sia del tutto sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, relativi all’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, co. 2, del codice civile, e all’operatività “a semplice richiesta scritta”;

__ c. polizza o cauzione sprovvista dell’indicazione del soggetto garantito, che è elemento essenziale ad substantiam del contratto di garanzia;

__ d. polizza o cauzione non intestata a tutte le imprese associande nel caso di ATI costituenda;

__ e. cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie;

__ f. polizza o cauzione non sottoscritta dal garante; o priva di sottoscrizione autenticata, espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione (Cons. St. Sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3365);

__ g. polizza o cauzione materialmente falsa.

Ma il caso in esame non abbraccia alcuna delle predette ipotesi.

Nel caso, la lettera di invito al paragrafo C. DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA lett. b) prevedeva che “La garanzia deve avere una validità di almeno 180 (centottanta) giorni dalla data di presentazione dell’offerta, con il preciso impegno del Garante, da prestarsi a corredo dell’Offerta medesima, a pena di esclusione, a rinnovare la garanzia stessa per una durata di ulteriori 180 (centottanta) giorni, su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, nel caso in cui al momento della scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.

Ciò posto, il Collegio ritiene che, come esattamente rilevato in sede di decreto presidenziale e di ordinanza collegiale, la fidejussione provvisoria presentata fosse sostanzialmente idonea ad integrare il predetto impegno.

Nella specie, infatti, la polizza presentata contiene un espresso richiamo sia alle clausole dell’art.2 dello schema tipo 1.1 di cui al Dm 12.3.2004, relative all’inizio ed alla scadenza della garanzia fideiussoria. alle “Condizioni Generali” e, soprattutto, all’art. 75 del Codice dei Contratti.

Pertanto, l’inequivoco riferimento alle predette disposizioni comportava che l’efficacia della garanzia dovesse essere riferita ad una durata “di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione” ed implicava altresì l’automatica inclusione nella polizza medesima, anche della possibilità di richiedere l’eventuale proroga oggetto della clausola del bando in caso di richiesta della stazione appaltante.

Anche nel caso in cui non si condividessero tali conclusioni, nondimeno si deve ritenere che sussistevano i presupposti perché, ai sensi dell’art. 46 del codice dei contratti e dell’art. 6 della L.n. 241/1990, l’Amministrazione esercitasse il proprio potere-dovere di soccorso, chiedendo chiarimenti sulla portata della polizza o, comunque, accettando una spontanea produzione in tal senso del concorrente.

Nella polizza prodotta dal RTI RICORRENTE- Ricorrente 3 Serafina -Ricorrente 2 Bitumi, infatti, il termine di scadenza della garanzia era giuridicamente certo, ed anche facilmente individuabile, per cui se l’ANAS avesse comunque avuto un qualche motivo per dubitare dell’effettiva estensione temporale della stessa, avrebbe dovuto richiedere che il concorrente provvedesse alla sua chiarificazione o, comunque regolarizzazione.

Nella specie, infatti, la domanda di specificazione non si risolveva in una modifica della polizza o comunque in un “atto di variazione” sostanziale della garanzia originaria (cfr. Cons. St. 4 marzo 2011 n.1388).

In ogni caso deve comunque concludersi per l’illegittimità dell’esclusione nel caso in esame.

a cura di sonia lazzini

passaggio tratto dalla decisione   numero 6088  del  18  dicembre 2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

sono tassativi i i casi di esclusione per insanabilità della cauzione provvisoria Reviewed by on . In linea generale, come esattamente rilevato dall’A.V.C.P. con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la previsione di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 de In linea generale, come esattamente rilevato dall’A.V.C.P. con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la previsione di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 de Rating:
UA-24519183-2