sabato , 20 Aprile 2024

Home » 2. Cauzioni » Solo le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta determinano una legittima esclusione

Solo le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta determinano una legittima esclusione

Solo le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta possono determinare la sanzione espulsiva da parte della Stazione appaltante in base alla norma di cui all’articolo 46, comma 1 bis del d.lgs 163 del 2006, “ la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

 

La norma in commento codifica, com’è noto, il principio di tassatività delle cause di esclusione corroborato dal divieto, per la stazione appaltante, di innovare il panorama delle regole del gioco di natura normativa introducendo ulteriori casi di esclusione dalla gara di fonte disciplinare, onde evitare che la discrezionalità di cui gode la stessa Stazione appaltante nel prefigurare una procedura di evidenza pubblica possa trasmodare in autentico arbitrio, con vulnus per il principio di certezza del diritto posto a presidio, nella specie, degli operatori economici che gareggiano . 

Significativamente si prevede, nel contesto della sopra citata norma, che solo le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta possono determinare la sanzione espulsiva da parte della Stazione appaltante. 

Il Collegio esprime, in proposito, l’avviso che dette ipotesi si configurano quando il contenuto dell’offerta non può essere ricostruito in alcun modo in sede di gara, ossia quando la volontà del concorrente di gareggiare a determinate condizioni è del tutto irriconoscibile essendosi manifestata con modalità patologiche per la trasparenza e la linearità della gara stessa. 

Quando invece l’offerta economica può essere ricostruita attraverso semplici operazioni di scomputo matematico non può parlarsi a ragione di indeterminatezza o incertezza assoluta nel senso voluto dal legislatore 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 1294 del 3 giugno 2013  pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

 

Sentenza integrale

N. 01294/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01538/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2012, proposto da:
Ricorrente Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Quinto, Luigi Quinto, con domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Lecce, via Garibaldi 43;

contro

Comune di Maglie, rappresentato e difeso dall’avv. Paola Montagna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;

nei confronti di

Controinteressata Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Mastrolia, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Montello, 13/A;
Alfa Vincenzo Srl, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione n. 569 del 4 settembre 2012 (comunicata il 5 settembre 2012) con la quale il Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Maglie ha aggiudicato, in via definitiva, alla società Controinteressata srl di Cannole l’appalto per l’affidamento dei lavori di urbanizzazione primaria “contratto di quartiere II – La Madonnina”;

– della nota prot. n. 19104 del 5 settembre 2012 con la quale è stata comunicata, alla Ricorrente srl, l’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79 comma 5 del d.lgs. 163/2006;

– dei verbali di gara;

– della relazione del RUP – Ing. Giovanni P_ – del 31.05.2012;

– della determinazione n. 433 del 18 giugno 2012 con la quale il Dirigente del settore tecnico del Comune di Maglie ha approvato i verbali di gara;

nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi e per la declaratoria di inefficacia del contratto ed il subentro nella ipotesi di sottoscrizione del contratto con la società Controinteressata srl di Cannole, ai sensi dell’art. 122 e ss. C.P.A.;

di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Maglie;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto incidentale dalla controinteressata Società Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Carlo Dibello e uditi l’avv. L. Quinto per la ricorrente, avv. L. Nilo, in sostituzione dell’avv. P. Montagna, per la P.A. e avv. D. Mastrolia per la controinteressata.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente espone che:

– con bando di gara del 10 febbraio 2012, il Comune di Maglie ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di urbanizzazione primaria “contratto di quartiere II – La Madonnina”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

– l’importo a base d’asta è stato fissato in € 849.732,00 (comprensivo di oneri per la sicurezza);

– entro il termine di scadenza (7 marzo 2012) hanno presentato domanda di partecipazione n.10 ditte;

-nella seduta di gara del 9 marzo 2012 ( verbale n.1) la Commissione ha proceduto all’apertura dei plichi contenenti la domanda di partecipazione e la documentazione amministrativa, ammettendo tutte le ditte ad eccezione della Rizzo strade s.r.l., da Soleto;

– nelle successive sedute riservate (verbali 2/7), la Commissione ha proceduto alla valutazione ed all’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche e, nella seduta pubblica del 28 maggio 2012 (verbale n.8), a seguito dell’apertura delle buste “C”(offerta economica), dopo aver escluso ben sei concorrenti per vizi attinenti all’offerta economica, ha formulato la seguente graduatoria provvisoria:

– 1) Ricorrente s.r.l. punteggio 60,314 (di cui 58,650 per l’offerta tecnica e 1,664 per l’offerta economica);

– 2) Scavi Sud s.r.l. 60,214 (di cui 59,400 per l’offerta tecnica e 0,814 per l’offerta economica);

– 3) Beta Costruzioni s.r.l. 58,550 (di cui 43,550 per l’offerta tecnica e 15 per l’offerta economica).

– con relazione del 31 maggio 2012, il RUP, incaricato di verificare la regolarità della procedura di gara in questione, ha rilevato la illegittimità della esclusione della società CFV Costruzioni Alfa nonché la illegittimità dell’ammissione della Beta Costruzioni s.r.l.

– la Commissione di gara, nella seduta pubblica del 7 giugno 2012, in conformità a quanto disposto dal RUP con la relazione suddetta, ha escluso l’Beta Costruzioni s.r.l. ed ha ammesso la CFV Alfa Costruzioni, provvedendo, altresì, a ricalcolare i punteggi attribuiti all’offerta economica delle ditte ammesse.

La nuova graduatoria è così formulata:

1) Scavi Sud s.r.l. punteggio 59,708 (di cui 59,400 per l’offerta tecnica e 0,308 per l’offerta economica);

2) Ricorrente s.r.l. punteggio 59,279 (di cui 58,650 per l’offerta tecnica e 0,629 per l’offerta economica);

3) CFV Alfa Costruzioni s.r.l. punteggio 56,050 (di cui 41,050 per l’offerta tecnica e 15 per l’offerta economica).

Con determinazione del 4 settembre 2012 n. 569 il Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Maglie ha aggiudicato in via definitiva l’appalto in favore della Scavi Sud s.r.l.

Sta di fatto che la ditta Ricorrente s.r.l. lamenta l’illegittimità degli atti impugnati alla luce delle seguenti censure:

– è contestata l’ammissione alla gara della CFV Alfa Costruzioni poiché, pur collocatasi in posizione deteriore rispetto alla ricorrente, la sua (eventuale ) esclusione determinerebbe il ricalcolo dei punteggi attribuiti all’offerta economica dei concorrenti e la formulazione di una nuova graduatoria che vedrebbe al primo posto la ricorrente;

– la Commissione di gara, ammettendo la CFV Alfa Costruzioni, avrebbe commesso le seguenti illegittimità:

1) Violazione e falsa applicazione di legge- Violazione dei principi di unicità dell’offerta e di par condicio;

2) Violazione e falsa applicazione di legge- Violazione e falsa applicazione dell’art.83 d.lgs 163/2006- Violazione dei principi in materia di par condicio;

3) Violazione e falsa applicazione di legge- Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara- disparità di trattamento – Violazione del principio di par condicio( con riferimento alla mancata esclusione decretata nei riguardi della Scavi Sud).

Si è costituito in giudizio il Comune di Maglie il quale ha eccepito la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso avversario, del quale ha chiesto il rigetto.

Si è costituita in giudizio l’impresa Controinteressata la quale, oltre a contestare la fondatezza del ricorso principale, ha introdotto ricorso incidentale diretto a far valere l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante nella parte in cui non ha disposto l’immediata esclusione dalla gara della Ricorrente s.r.l.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 28 febbraio 2013.

 

DIRITTO

1. – Il Collegio ritiene di potere esaminare prioritariamente le censure introdotte con il ricorso principale atteso che le stesse, come già argomentato nella fase cautelare del presente giudizio, si appalesano infondate.

2. – Più in particolare, si rammenta che la Ricorrente s.r.l. ha, in primo luogo, dedotto la illegittimità della condotta della Commissione di gara la quale avrebbe dovuto escludere la CFV Alfa Costruzioni a motivo della contraddittorietà dell’offerta economica e della sua indeterminatezza.

La discrasia concernente l’offerta economica emergerebbe, in primo luogo, una volta posti a confronto i dati contenuti nel computo metrico estimativo delle lavorazioni offerte in ampliamento, allegato dalla ditta, e quelli che figurano nella scheda di riepilogo dei computi metrici prodotti dalla medesima .

A tal riguardo, il Collegio rileva che, in base alla norma di cui all’articolo 46, comma 1 bis del d.lgs 163 del 2006, “ la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La norma in commento codifica, com’è noto, il principio di tassatività delle cause di esclusione corroborato dal divieto, per la stazione appaltante, di innovare il panorama delle regole del gioco di natura normativa introducendo ulteriori casi di esclusione dalla gara di fonte disciplinare, onde evitare che la discrezionalità di cui gode la stessa Stazione appaltante nel prefigurare una procedura di evidenza pubblica possa trasmodare in autentico arbitrio, con vulnus per il principio di certezza del diritto posto a presidio, nella specie, degli operatori economici che gareggiano .

Significativamente si prevede, nel contesto della sopra citata norma, che solo le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta possono determinare la sanzione espulsiva da parte della Stazione appaltante.

Il Collegio esprime, in proposito, l’avviso che dette ipotesi si configurano quando il contenuto dell’offerta non può essere ricostruito in alcun modo in sede di gara, ossia quando la volontà del concorrente di gareggiare a determinate condizioni è del tutto irriconoscibile essendosi manifestata con modalità patologiche per la trasparenza e la linearità della gara stessa.

Quando invece l’offerta economica può essere ricostruita attraverso semplici operazioni di scomputo matematico non può parlarsi a ragione di indeterminatezza o incertezza assoluta nel senso voluto dal legislatore.

Nella specie, non sussiste il profilo critico evidenziato dalla ricorrente perché l’importo di € 191.490,91 , indicato quale valore economico delle migliorie offerte dalla CFV Alfa e messe in conto nell’ambito del riepilogo dei computi metrici corrisponde esattamente a quello delle stesse migliorie che figurano nel contesto del computo metrico ad esse relativo.

L’apparente discrasia è superata se si considera che nel computo metrico delle migliorie l’importo non tiene conto della incidenza degli oneri per la sicurezza; esso viene indicato al lordo degli oneri , mentre nel riepilogo, il calcolo degli oneri è messo in evidenza separatamente e, una volta scomputato dall’importo di € 191.490,91, dà luogo ad un importo netto dei lavori offerti in ampliamento pari a € 184.125,87.

3. – La Ricorrente s.r.l. ha poi lamentato l’erroneità del prezzo a corpo indicato nell’offerta.

Sotto tale profilo, si rileva che il valore del prezzo a corpo offerto dalla CFV e indicato nel modello B1 allegato a corredo dell’offerta economica appare frutto della sommatoria dei valori relativi: ai lavori posti a base di gara, alle migliorie offerte dalla ditta, agli oneri per la sicurezza sui lavori a base di gara e agli oneri per la sicurezza relativi alle migliorie, il tutto al netto della percentuale di ribasso, offerta dalla ditta CFV in misura pari al 28,767%.

La esatta corrispondenza delle cifre si ottiene calcolando il 28,767% sull’importo dei lavori a base di gara, offerti dalla ditta in misura pari a € 817.050,00.

La somma che ne deriva coincide esattamente con il valore di € 582.009,23 riportato nel modello B1; così come praticando il ribasso del 28,767% sull’importo delle migliorie (che, per quanto sopra si è detto è di € 184.125,87 e non di 191.490, 91 ossia un importo al netto degli oneri di sicurezza) si ottiene la cifra di € 131.158,38, ancora una volta coincidente con la somma indicata nel modello B1.

Se a dette cifre si aggiunge il valore degli oneri per la sicurezza, che ammontano a € 32.682,00 quanto ai lavori di progetto e a € 7.365,04 quanto alle migliorie, si ottiene senza alcuna possibilità di errore il valore di € 753.214,65, cioè esattamente l’importo del prezzo a corpo offerto dalla CFV Alfa.

L’offerta economica della CFV Alfa – la cui determinatezza deve essere apprezzata nella sua globalità, ossia tenendo conto dei dati che figurano in tutti i documenti che la concorrente ha allegato a corredo dell’offerta medesima ma che, per quanto si è argomentato, non fanno emergere aspetti di ambiguità o di contraddittorietà rilevanti ai fini della esclusione della CFV Alfa – è dunque immune da incertezze, contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente.

4. – Sostiene, inoltre, la ricorrente che la CFV Alfa doveva essere esclusa dalla gara anche per un ulteriore motivo.

E invero, la controinteressata si è vista attribuire 5 punti per il possesso della certificazione di qualità ai sensi delle norme UNI EN ISO 9000 che, però, non dovevano esserle riconosciuti in quanto “ solo le ditte in possesso della certificazione di qualità attinente l’oggetto principaledell’appalto avrebbero potuto essere, legittimamente attributarie del punteggio.

Ciò deriverebbe dal fatto che la certificazione di qualità , “rientrando tra i requisiti di carattere soggettivo attinenti all’organizzazione dell’azienda, non può rappresentare criterio per l’attribuzione di un punteggio se non nella sola ipotesi in cui la certificazione sia strettamente connessa con l’oggetto dei lavori posti a base di gara”.

Si osserva, sul punto, che la tesi portata avanti dalla ricorrente è smentita dal tenore letterale del disciplinare di gara che, sotto tale specifico aspetto, si limitava a stabilire che “ verrà attribuito un coefficiente pari ad uno al concorrente che dimostrerà il possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e un coefficiente pari a zero al concorrente non qualificato ai sensi delle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 o che non produrrà la relativa certificazione”.

Non è dunque richiesto il possesso di certificazione del sistema di qualità strettamente connesso con l’oggetto dei lavori, nel senso indicato dalla società ricorrente, posto che la certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 è requisito sufficiente all’attribuzione di un punteggio.

In linea generale, si deve evidenziare che lo stesso art. 40 del codice appalti, norma in tema di qualificazione per eseguire lavori pubblici, nel prevedere che “i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente”, mostra di considerare il possesso della certificazione di qualità quale requisito , per così dire, di natura ambivalente.

In definitiva, la qualificazione posseduta dal concorrente non è solo requisito di natura soggettiva, perché essa finisce con l’illustrare anche caratteristiche oggettive del processo produttivo aziendale del concorrente medesimo e può, senza alcuna contraddizione logica, concorrere al conseguimento di punteggi previsti per la valutazione dell’offerta tecnica, secondo le prescrizioni della lex specialis.

Non si ravvisa, del resto, alcuna incongruenza sul piano logico nel ritenere ambivalente la certificazione di qualità posto che, una cosa è il possesso del requisito soggettivo ai fini del superamento della fase di qualificazione, altra cosa è riconoscere che l’offerta tecnica presentata dal concorrente assume una particolare fisionomia in termini qualitativi, il che la rende meritevole di premialità in sede di gara.

Si tratta, con ogni evidenza di operazioni disomogenee sul piano logico: una cosa è la fase della qualificazione; altra cosa è la valutazione dell’offerta tecnica.

5. – Resta infine da esaminare l’ulteriore profilo di illegittimità adombrato dalla ricorrente, che attiene al fatto che “ la società Controinteressata (aggiudicataria dell’appalto controverso) ha omesso di indicare il prezzo a corpo offerto necessario per la esecuzione di tutti i lavori oggetto di gara e migliorie, comprensivo anche dei costi di sicurezza”

La doglianza non è fondata.

Ancora una volta si ribadisce che l’esclusione dalla gara può essere comminata solo in presenza di casi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta.

Nella specie, come già si è rilevato in sede cautelare, la difficoltà di ricostruire il valore dell’offerta economica formulata dalla ditta Controinteressata è solo relativa.

Ed invero, benché il modello B1 allegato a corredo dell’offerta economica non rechi traccia del prezzo a corpo necessario per l’esecuzione di tutti i lavori oggetto di gara e delle migliorie offerte, a seguito del ribasso percentuale, il dato è facilmente ricavabile dall’analisi del computo metrico prodotto in gara da Controinteressata.

E, proseguendo lungo la stessa traiettoria argomentativa che si è impiegata per dimostrare l’inequivocità dell’offerta della CFV Alfa, anche in questo caso si nota che, applicando il 49,123% al valore del prezzo a corpo ( pari a € 1.544.823,43) si ottiene l’importo di € 785.959,82.

Detta cifra è esattamente corrispondente alla somma dei valori disaggregati riportati nel modello B1: € 415.690,53+370.269,29=€ 785.959,82, che corrispondono ai lavori di progetto e alle migliorie offerte.

Il ricorso principale è dunque respinto.

Il ricorso incidentale è improcedibile.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

Solo le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta determinano una legittima esclusione Reviewed by on . Solo le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta possono determinare la sanzione espulsiva da parte della Stazione appaltante in base alla norm Solo le ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta possono determinare la sanzione espulsiva da parte della Stazione appaltante in base alla norm Rating: 0
UA-24519183-2