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Soggetto contraente quale aggiudicatario quindi fidejussione definitiva corretto dimezzata

Quanto al profilo della dimidiazione della fidejussione, si deve preliminarmente osservare che l’art 113 del codice dei contratti, in materia di cauzione definitiva, richiama l’art 75 comma 7, che prevede la dimidiazione nel caso di possesso in capo al partecipante della certificazione di qualità: 

la possibilità di dimidiazione, pur nel silenzio della lex specialis, deve trovare applicazione, anche per la garanzia definitiva, trattandosi di disposizioni che hanno portata “eterointegrativa”. 

Viene riconosciuto quindi un beneficio all’impresa in considerazione della sua qualifica soggettiva, per cui la stessa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente, sia come esecutore del contratto. 

Si tratta di valutare se la dimidiazione potesse essere applicata nel caso di specie, in cui solo l’RTI era in possesso della certificazione, ma non la società LG, che, a seguito dell’acquisto delle azioni, sarebbe diventata la esecutrice del contratto. 

Il bando prescrive i seguenti passaggi: la società vincitrice della selezione, previa presentazione della garanzia fideiussoria, doveva presentarsi dal notaio, acquistare le azioni di LG e svolgere l’assemblea per la nomina dell’Amministratore. 

Quest’ultimo, in qualità di amministratore di LG, avrebbe poi dovuto sottoscrivere il contratto di servizi con LI. 

L’art 15.1 precisa che “sempre in tale occasione verrà consegnata ad LI la cauzione definitiva a garanzia del Contratto di servizio come definitivo in gara e sottoscritto da LG”. 

Il punto successivo 15.2 stabilisce che “ai fini della stipula del Contratto di servizio è richiesto che LG presti, ai sensi dell’art 113 del D. lg. N. 163/2006, una garanzia fideiussoria pari al 5 % dell’importo contrattuale a favore di LI”. 

Il bando presenta alcuni profili di contraddittorietà, rispetto all’individuazione del soggetto tenuto a prestare la fidejussione: dall’aggiudicazione discendono due obblighi in capo alla società risultata vincitrice, l’acquisto delle azioni e la stipula del contratto, nella nuova veste di LG. 

La garanzia definitiva pare avere come oggetto quindi entrambe le prestazioni: infatti al punto 9.1 Busta A) si chiede l’allegazione di idoneo documento attestante l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, per l’acquisto delle quote di LG e in favore di LG per la corretta esecuzione del contratto di servizio. 

L’art 15.2 richiede che LG presti la garanzia. 

Ad avviso del Collegio il contraente non poteva che essere l’aggiudicataria della gara, ma, con la precisazione che, per la seconda prestazione, cioè l’esecuzione del contratto, il beneficiario era LG, in quanto esecutore del contratto. 

L’aggiudicataria acquista il 100% delle azioni di LG, che, come tale, diviene una scatola vuota: nel caso di inadempimento contrattuale risponderà sempre la società aggiudicataria, azionista unico di LG. 

Il soggetto che rilascia la garanzia non potrà che rivalersi nei confronti della società proprietaria delle azioni di LG: quindi, nonostante la formulazione dell’art 15.2, è indubbio che il soggetto contraente dovesse essere l’aggiudicatario, con la conseguenza che in sede di stipulazione della polizza non potevano che rilevare le sue condizioni soggettive. 

Per tale ragione, la fidejussione presentava un importo corretto. 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 523  del  26 febbraio   2013 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

 

Sentenza integrale

N. 00523/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01532/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1532 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente S.p.A. – The Italian Innovation Company S.p.A., in proprio e quale mandataria di un RTI costituita con Ricorrente 2 s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Enzo Robaldo, Filippo Lattanzi, Francesco Saverio Cantella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enzo Robaldo in Milano, via Pietro Mascagni, 24;

contro

Lombardia Informatica S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Gaetano Morazzoni, Rocco Noviello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gaetano Morazzoni in Milano, via G. Leopardi, 14;

nei confronti di

Regione Lombardia, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaela Schiena, Pio Dario Vivone, con domicilio eletto in Milano, piazza Città di Lombardia, 1;
Lombardia Gestione S.r.l.;
Controinteressata Telecomunicazioni Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Satta, Anna Romano, Giorgio Roderi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Roderi in Milano, via Vincenzo Monti, 34;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Società garante Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Eugenio Picozza, Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Albanese in Milano, piazzetta Guastalla,11;

per l’annullamento

con il ricorso principale

del provvedimento implicito di accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la stipula dei contratti aggiudicati al Rti tra Ricorrente e Ricorrente 2 e/o di decadenza del Rti dall’affidamento adottato da Lombardia Informatica all’esito dell’incontro del 29 maggio 2012, nonchè di tutti gli atti connessi;

con motivi aggiunti

del provvedimento 20 settembre 2012 prot. 5651 con cui è stata dichiarata la decadenza della società Ricorrente e Ricorrente 2 dall’aggiudicazione definitiva dei servizi di gestione dei data center.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia, Lombardia Informatica S.p.A. e di Controinteressata Telecomunicazioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2013 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

La società ricorrente Ricorrente S.p.A. – The Italian Innovation Company S.p.A., ricorrente in proprio e quale mandataria di un RTI costituita con Ricorrente 2 s.p.a., (da ora anche solo Ricorrente o RTI), ha partecipato alla procedura ristretta indetta dalla società Lombardia Informatica (da ora anche solo LI) per la esternalizzazione dei servizi di gestione dei data center e delle risorse infrastrutturali, funzionali all’erogazione dei servizi applicativi al sistema Regionale.

La peculiarità della gara si rinviene nella modalità di realizzazione del servizio: veniva infatti prevista l’esternalizzazione del servizio, attraverso la contestuale cessione all’aggiudicatario del 100% delle quote di Lombardia Gestione (da ora anche solo LG), titolare degli stessi servizi.

Il bando prevede infatti al punto III.1.4 che “il contratto d’appalto verrà stipulato dalla società di scopo (LG) dopo che l’aggiudicatario avrà acquisito la stessa al valore nominale del 100% delle quote pari a € 2.000.000,00”.

Sempre nel bando, tra i requisiti di qualificazione, a pena di esclusione, veniva richiesto il possesso di certificazione EN ISO 9001:2008 o certificazione equivalente, ai sensi dell’art 43 del D. lgs. N. 163/2006, con oggetto congruente con quello della gara.

Nella lettera di invito si precisa che oggetto della procedura è la prestazione tramite la società di scopo Lombardia Gestione, le cui quote dovranno essere acquistate dall’aggiudicatario, di una serie di attività di gestione dei data center e delle risorse infrastrutturali di LI.

L’art 9.1 della suddetta lettera d’invito prescrive ai ricorrenti di inserire nella busta A, oltre alla cauzione provvisoria da prestarsi nelle forme previste dall’art 75 del d.lgs. 163/06, anche idoneo documento attestante l’impiego di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria (cauzione definitiva), qualora l’offerente risultasse aggiudicatario delle procedura, per l’acquisto delle quote di LG al valore nominale delle quote e in favore di LG per la corretta esecuzione del contratto di servizio.

L’art 9.1.1 prevede l’importo della cauzione provvisoria, mentre il successivo art. 9.1.2 prevede che “la dichiarazione di impegno del fideiussore (istituto bancario o intermediario finanziario iscritti nell’elenco speciale di cui all’art 107 del D. L.gs. 385/1993) a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’acquisto delle quote e per la sottoscrizione del contratto di servizio da parte di LG così come disciplinato nella presente procedura, richiesta ai sensi dell’art 75 comma 8 del D. Lgs. N. 163/2006, potrà essere contenuta nel testo della fidejussione bancaria o assicurativa rilasciata da intermediari finanziari di cui al precedente paragrafo”.

Ai fini del giudizio rileva anche evidenziare la modalità di stipula del contratto, contenuto nell’art 15 della lettera d’invito: con la comunicazione di aggiudicazione definitiva, venivano indicati l’ora e lo Studio notarile, per la stipula del contratto.

In tale occasione sarebbe stata tenuta l’assemblea di LG, che, nella nuova compagine sociale, avrebbe proceduto alla nomina del nuovo Amministratore, soggetto deputato alla sottoscrizione del contratto.

“Sempre in tale occasione verrà consegnata ad LI la cauzione definitiva a garanzia del Contratto di servizio come definito in gara e sottoscritto dal LG”.

Il successivo punto 15.2 stabilisce che “è richiesto che LG presti, ai sensi dell’art 113 del D. lgs. N. 163/2006, una garanzia fideiussoria pari al 5% dell’importo contrattuale in favore di LI”.

La ricorrente ha presentato la sua offerta e, risultando aggiudicataria, veniva convocata per la sottoscrizione del contratto, il 29 maggio 2012.

Con la stessa lettera di convocazione, LI segnalava che l’intermediario finanziario che ha rilasciato la garanzia fideiussoria provvisoria, presentata in sede di offerta, non pareva “dall’esame effettuato, accettabile per questa stazione appaltante per il rilascio della cauzione definitiva”.

Tale posizione veniva ribadita da LI, a fronte delle controdeduzioni della ricorrente, nella nota del 17 maggio 2012, in cui si faceva anche riferimento ad una visita ispettiva presso la società, da parte dei competenti organi di vigilanza della Banca d’Italia.

Con una successiva nota del 22 maggio 2012, LI contestava anche l’importo della polizza presentata, che, ai sensi dell’art 15.2 della lettera d’invito avrebbe dovuto essere di € 30.232.003,23; la società ricorrente aveva infatti presentato una proposta di polizza di € 17.227.844,40, applicando la dimidiazione consentita dall’art 75 codice contratti, per le società certificate.

Con il ricorso principale l’ATI Ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento implicito di accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la stipula dei contratti aggiudicati al RTI tra Ricorrente e Ricorrente 2 e/o di decadenza del Rti dall’affidamento adottato da Lombardia Informatica all’esito dell’incontro del 29 maggio 2012, articolando le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dei par. 9.1,9.2,15.1 e 15.2 della lettera di invito, degli artt 46,47 e 113 del D. lgs. 163/2006, nonché dell’art 3.1 L. 241/90; eccesso di potere per manifesta illogicità, contraddittorietà e ingiustizia; difetto di motivazione e di istruttoria: la società Finword è iscritta nell’elenco speciale di cui all’art 107 del d. lgs. 385/1993 e regolarmente autorizzata all’attività di rilascio di garanzie per la partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici e quindi la stazione appaltante è tenuta ad accettare la garanzia da essa proveniente; quanto alla dimidiazione, il requisito della certificazione deve essere riferito alla società che effettivamente esegue la prestazione, cioè l’Ati e non da LG;

2) in via subordinata, violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 113 D. Lgs. 163/2006; eccesso di potere per illogicità manifesta: nell’ipotesi in cui la lettera invito dovesse interpretarsi nel senso di non ammettere la dimidiazione e di conferire alla stazione appaltante la facoltà di non accettare discrezionalmente cauzioni prestate da intermediari finanziari, viene dedotta l’illegittimità della lex specialis per contrasto con le disposizioni sopra indicate del codice dei contratti.

Lombardia informatica e la Regione Lombardia, nonché la controinteressata, si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Interveniva in giudizio ad adiuvandum la società Società garante Spa, chiedendo l’accoglimento del ricorso.

Nella camera di consiglio del 4 giugno 2012, veniva sollevato d’ufficio ex art 73 comma 3 l’eccezione di difetto di giurisdizione, invitando le parti alla discussione sul punto.

Con ordinanza n. 979 del 06/07/2012 la domanda cautelare veniva respinta, profilandosi il “difetto di giurisdizione del Giudice adito, essendo la fattispecie concreta riconducibile ad un’ipotesi di decadenza dell’impresa vincitrice della gara dall’ aggiudicazione definitiva”.

Lombardia Informatica, dopo aver inviato l’avviso di avvio del procedimento, notificava all’RTI Ricorrente il provvedimento prot. n. 5681 del 20 settembre 2012, con cui dichiarava la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione (va precisato al fine di non creare incertezza sul provvedimento oggetto di impugnazione che, mentre l’atto di decadenza prodotto da parte ricorrente riporta la data del 20 settembre 2012 e il n. 5681, Lombardia Informatica ha prodotto il medesimo provvedimento, che riporta la data del 21 settembre 2012, ed un diverso numero di protocollo. Tale discrasia non comporta alcuna incertezza sull’atto gravato, e si giustifica presumibilmente poiché alla società Ricorrente è stato notificato l’atto prima che venisse protocollato dal servizio generale).

Avverso il provvedimento di decadenza parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, depositati in data 28 settembre 2012, riproponendo i medesimi profili di illegittimità proposti nel ricorso principale.

Anche rispetto ai motivi aggiunti si costituivano in giudizio le Società intimate e la contro interessata, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 1398 dell’ 8/10/2012, la domanda cautelare veniva respinta, con la seguente motivazione “la lex specialis non ha previsto il beneficio della dimidiazione della cauzione provvisoria di cui all’art 75 c. VII D.Lgs 163/2006, che comunque non può essere applicato alla ricorrente, stante l’assenza in capo al soggetto esecutore del servizio, (la Società Lombardia Gestione) della certificazione ISO 9001:2008;

di conseguenza l’importo oggetto della fidejussione non corrispondeva a quanto richiesto, avendo la società ricorrente applicato erroneamente il sopra citato dimidiamento;

Ritenuto, ad un primo sommario esame, che la decadenza dall’aggiudicazione definitiva sia stata legittimamente disposta in quanto la lex specialis ha introdotto disposizioni tassative circa le modalità con cui deve essere prestata la garanzia, che mirano a fornire un’adeguata tutela delle ragioni della stazione appaltante, la cui chiara formulazione non lasciava all’offerente alcun margine di opinabilità, né all’Amministrazione appaltante alcun margine di discrezionalità”.

All’udienza del 15 gennaio 2013 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

In data 21 gennaio 2013 è stato depositato il dispositivo, ai sensi dell’art. 120, co. 9, cod. proc. amm., con cui veniva dichiarato inammissibile il ricorso principale, mentre sono stati accolti i motivi aggiunti.

DIRITTO

1) Il presente ricorso è proposto avverso gli atti della gara indetta dalla società Lombardia Informatica, per la esternalizzazione dei servizi di gestione dei data center e delle risorse infrastrutturali, funzionali all’erogazione dei servizi applicativi al sistema Regionale.

2) Il ricorso principale è stato proposto dopo l’aggiudicazione, prima della stipula del contratto, in assenza di un atto di revoca e/o di decadenza, avverso l’atto implicito di accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la stipula del contratto.

In assenza dell’impugnazione di un atto di decadenza, (intervenuto poi successivamente), il Collegio ha ritenuto di dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.

Risulta decisiva sul punto, a giudizio del Collegio, la considerazione che il petitum sostanziale del ricorso, (cioè l’accertamento dell’intervenuto provvedimento implicito di decadenza), non involge, se non in via di mera enunciazione, né la procedura di scelta del contraente né atti posti in essere dalla stazione appaltante, nell’esercizio di poteri autoritativi.

Va poi considerato che si può altresì configurare una profilo di sopravvenuta carenza di interesse, a fronte del provvedimento espresso di decadenza, impugnato con motivi aggiunti.

Per tali ragioni, il ricorso principale va dichiarato inammissibile.

3) I motivi aggiunti sono stati proposti avverso il provvedimento del 20/21 settembre 2012, con cui Lombardia Informatica ha stabilito la decadenza del RTI Ricorrente – Ricorrente 2, dall’affidamento della procedura ristretta per l’esternalizzazione dei servizi informatici.

La controversia sottoposta all’esame è relativa alla mancata costituzione del vincolo contrattuale comunicata dall’Amministrazione, dopo l’aggiudicazione, per inidoneità della fidejussione.

Si tratta, quindi, di una causa ostativa alla stipula del contratto che comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per inidoneità della cauzione definitiva, fatto imputabile all’RTI: la stazione appaltante ha disposto lo scioglimento unilaterale del rapporto amministrativo, in presenza di una inosservanza agli obblighi previsti dalla lex specialis.

Poiché l’Amministrazione perde il suo potere di supremazia solo dopo la stipula del contratto di appalto, mentre nel caso in esame, pur essendo in presenza di atti che sono temporalmente successivi alla aggiudicazione definitiva, l’atto impugnato non si inserisce nella successiva fase di esecuzione contrattuale, ma in una fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipula, il provvedimento impugnato va inquadrato come atto di espressione del potere di autotutela della pubblica amministrazione fondato sul presupposto del mancato rispetto della prescrizione della lex specialis.

Di conseguenza, a fronte dell’esercizio di tale potere, deve ritenersi sussistente, in capo alla ricorrente, una posizione d’interesse legittimo, che si sostanzia nella pretesa ad un corretto esercizio, da parte della stazione appaltante, del potere di autotutela, attivato in questo caso per l’assenza di un requisito di partecipazione.

Benché la giurisprudenza in materia si sia pronunciata in modo piuttosto oscillante nel delimitare la giurisdizione, vi è comunque un recente orientamento, che il Collegio ritiene di seguire, che afferma l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa della cognizione delle fattispecie di decadenza, quali quella in esame (da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, n. 42/2012).

4) Nel merito, il Collegio, melius re perpensa, ritiene che il provvedimento di decadenza sia illegittimo e debba essere annullato.

La stazione appaltante ha posto alla base della sua scelta due ragioni:

– la garanzia fideiussoria presentata non rispetterebbe le prescrizioni della gara, configurando la mancata presentazione di cauzione definitiva un’ipotesi di sostanziale rifiuto a contrarre dell’aggiudicatario. La lex specialis non prevederebbe infatti la possibilità di dimidiazione, poiché le prestazioni oggetto di gara saranno realizzate non dalla società aggiudicataria ma da un soggetto diverso, LG, priva di certificazione;

– la società finanziaria che ha rilasciato la fidejussione sarebbe “inaffidabile”, come emerge dalla relazione dei revisori: la stazione appaltante avrebbe infatti un potere di valutazione autonomo in ordine alla affidabilità del soggetto, in applicazione al principio costituzionale di buon andamento.

4.1 Quanto al profilo della dimidiazione della fidejussione, si deve preliminarmente osservare che l’art 113 del codice dei contratti, in materia di cauzione definitiva, richiama l’art 75 comma 7, che prevede la dimidiazione nel caso di possesso in capo al partecipante della certificazione di qualità: la possibilità di dimidiazione, pur nel silenzio della lex specialis, deve trovare applicazione, anche per la garanzia definitiva, trattandosi di disposizioni che hanno portata “eterointegrativa”.

Viene riconosciuto quindi un beneficio all’impresa in considerazione della sua qualifica soggettiva, per cui la stessa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente, sia come esecutore del contratto.

Si tratta di valutare se la dimidiazione potesse essere applicata nel caso di specie, in cui solo l’RTI era in possesso della certificazione, ma non la società LG, che, a seguito dell’acquisto delle azioni, sarebbe diventata la esecutrice del contratto.

Il bando prescrive i seguenti passaggi: la società vincitrice della selezione, previa presentazione della garanzia fideiussoria, doveva presentarsi dal notaio, acquistare le azioni di LG e svolgere l’assemblea per la nomina dell’Amministratore.

Quest’ultimo, in qualità di amministratore di LG, avrebbe poi dovuto sottoscrivere il contratto di servizi con LI.

L’art 15.1 precisa che “sempre in tale occasione verrà consegnata ad LI la cauzione definitiva a garanzia del Contratto di servizio come definitivo in gara e sottoscritto da LG”.

Il punto successivo 15.2 stabilisce che “ai fini della stipula del Contratto di servizio è richiesto che LG presti, ai sensi dell’art 113 del D. lg. N. 163/2006, una garanzia fideiussoria pari al 5 % dell’importo contrattuale a favore di LI”.

Il bando presenta alcuni profili di contraddittorietà, rispetto all’individuazione del soggetto tenuto a prestare la fidejussione: dall’aggiudicazione discendono due obblighi in capo alla società risultata vincitrice, l’acquisto delle azioni e la stipula del contratto, nella nuova veste di LG.

La garanzia definitiva pare avere come oggetto quindi entrambe le prestazioni: infatti al punto 9.1 Busta A) si chiede l’allegazione di idoneo documento attestante l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, per l’acquisto delle quote di LG e in favore di LG per la corretta esecuzione del contratto di servizio.

L’art 15.2 richiede che LG presti la garanzia.

Ad avviso del Collegio il contraente non poteva che essere l’aggiudicataria della gara, ma, con la precisazione che, per la seconda prestazione, cioè l’esecuzione del contratto, il beneficiario era LG, in quanto esecutore del contratto.

L’aggiudicataria acquista il 100% delle azioni di LG, che, come tale, diviene una scatola vuota: nel caso di inadempimento contrattuale risponderà sempre la società aggiudicataria, azionista unico di LG.

Il soggetto che rilascia la garanzia non potrà che rivalersi nei confronti della società proprietaria delle azioni di LG: quindi, nonostante la formulazione dell’art 15.2, è indubbio che il soggetto contraente dovesse essere l’aggiudicatario, con la conseguenza che in sede di stipulazione della polizza non potevano che rilevare le sue condizioni soggettive.

Per tale ragione, la fidejussione presentava un importo corretto.

4.2 Oltre a questo profilo, risulta altresì illegittimo l’ulteriore motivo di decadenza, cioè la “inaffidabilità” economica della società di garanzia: si legge testualmente nel provvedimento che la stazione appaltante in applicazione al principio di buon andamento deve “adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, laddove risulta evidente come non assolva alla finalità della cauzione definitiva (di assicurare la corretta esecuzione del contratto) l’ammissione di garanzia fideiussoria rilasciata da soggetto affidabile”.

Rispetto a questa motivazione dell’atto di autotutela, lamenta parte ricorrente la violazione dell’art 75 comma 3 del D.lgs. 163/2006, nonché del par.15.2 della lettera invito, dal momento che la fidejussione bancaria o assicurativa doveva essere rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art 107 del D. L.gs. 385/1993, autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze: una volta sussistente detto requisito, la stazione appaltante non può sindacare l’affidabilità della società che rilascia la garanzia.

Il motivo è fondato.

Dal quadro normativo si evince che le garanzie possono essere rilasciate da soggetti iscritti in un elenco speciale: l’iscrizione consegue ad un procedimento di controllo e di verifica dei requisiti che viene esercitata dalla nell’ambito di una funzione di certificazione, di sicura rilevanza pubblica.

Tale iscrizione è condizione necessaria, ai sensi di legge (art. 75, co. 3, d.lgs. 163/06), perché anche gli intermediari finanziari non bancari possano prestare le garanzie nell’ambito degli appalti pubblici.

Una volta inseriti in detto elenco, la loro attività non può essere sottoposta ad un ulteriore vaglio di controllo da parte della stazione appaltante, in assenza di una disposizione di legge che le conferisca detto potere, dal momento che, in caso di esito negativo, si precluderebbero alla società finanziaria l’esercizio di una attività autorizzata.

Ciò consente di riportare il sistema al rispetto del principio di legalità , poiché diversamente sarebbero introdotte condizioni o limitazioni all’esercizio di attività autorizzate.

Vale a sorreggere la conclusione cui è pervenuto il Collegio un paragone, sempre in materia di appalti pubblici, con l’attestazione SOA: l’attestazione SOA viene rilasciata da un organismo a ciò deputato, che è chiamato a svolgere un controllo e a certificare la capacità tecnica e finanziaria delle imprese. Il rilascio dell’attestazione Soa presuppone la positiva valutazione dell’attività svolta dall’impresa, cui si riferisce l’attestazione, nel quinquennio considerato, e non può essere messa in dubbio dalla stazione appaltante (Consiglio Stato sez. V, 30 agosto 2005, n. 4422).

In presenza della certificazione Soa la stazione appaltante non può sostituire al giudizio della società qualificata il proprio giudizio, dal momento che l’attestazione di qualità è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria.

Se quindi è ammessa la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge, con l’unico limite della proporzionalità e della ragionevolezza (Cds V 9305/03, Tar Veneto 2933/03, Tar Lombardia Brescia, 1698/02, Tar Liguria II, 940/05 e Tar Bari I 475/07), non è invece possibile una valutazione da parte della stazione appaltante che si sostituisca a quella già effettuata da parte dell’organismo a ciò deputato.

Diversamente opinando, si investirebbe ogni stazione appaltante di una funzione di controllo, che si traduce poi nella adozione di atti sostanzialmente sanzionatori, in violazione anche in questo caso del principio di legalità.

Queste considerazioni portano all’accoglimento dei motivi aggiunti.

6) Per le ragioni sopra rappresentate, il ricorso principale va dichiarato inammissibile, mentre i motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento del provvedimento di decadenza del 20 settembre 2012 prot. 5651.

In considerazione della complessità della questione giuridica affrontata, che ha portato anche ad una diversa decisione tra la fase interinale e quella finale, le spese di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso principale e accoglie i motivi aggiunti e per l’effetto annulla il provvedimento 20 settembre 2012 prot. 5651 con cui è stata dichiarata la decadenza della società Ricorrente e Ricorrente 2 dall’aggiudicazione definitiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

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