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Si annullamento aggiudicazione ma non viene riconosciuto il danno perchè non provato

Parte ricorrente ha formulato domanda di risarcimento dei danni per equivalente, chiedendo il ristoro del danno conseguente alla mancata aggiudicazione. 

In proposito occorre tenere conto che può dirsi ormai consolidata la giurisprudenza per la quale, ai fini della dimostrazione del danno da mancata aggiudicazione, non possono trovare applicazione automatica e indifferenziata criteri di carattere di carattere presuntivo, quale quello del 10% del prezzo a base d’asta, essendo, invece, necessario, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., che l’impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. St., sez. V, 5 luglio 2012 n. 3940; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 6 ottobre 2011 n. 1466; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV 25 maggio 2011 n. 1279; Cons. St., sez. III, 12 maggio 2011n. 2850). 

La ricorrente ha omesso di fornire qualsiasi prova al riguardo, limitandosi a invocare il ristoro del danno subito per la perdita di un contratto di notevole importo. 

In conclusione, il ricorso deve essere accolto in parte, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata. Deve essere rigettato nella parte relativa alla domanda di risarcimento dei danni 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla sentenza  numero 804 del  22 luglio  2013  pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

 

Sentenza integrale

 

N. 00804/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00080/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 80 del 2013, proposto da Ricorrente Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Lucchese, Giuseppe De Luca, domiciliata presso la Segreteria del Tribunale;

contro

il Comune di Belvedere Marittimo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via Mottola d’Amato n. 51, presso lo studio dell’avv. Iolanda Lodari;

nei confronti di

Controinteressata S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Ferraro e Oreste Morcavallo ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Purificato n. 14, presso lo studio dell’avv. Rossella Campagna;

per l’annullamento

– della determina dirigenziale n. 472 del 10 dicembre 2012 del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Belvedere Marittimo di aggiudicazione definitiva dell’appalto della progettazione ed esecuzione del progetto integrato di potenziamento ed efficientamento del depuratore e della rete fognaria comunale;

– dell’aggiudicazione provvisoria del 7.8.2012 e dei verbali della commissione di gara;

– del bando di gara nella parte in cui non ha imposto il rispetto dei limiti di cui al d.lgs. 152/06 relativi agli scarichi in acque superficiali;

– ove necessario, del diniego tacito di autotutela in ordine alla diffida/informativa ex art. 243 bis, comma 6, del d.lgs. 163/2006 trasmessa in data 1.10.2012;

per la condanna

del Comune di Belvedere marittimo al risarcimento dei danni;

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Belvedere Marittimo e di Controinteressata S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 84 del 22 febbraio 2013, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, comma 9, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del 21 giugno 2013 il Cons. Giovanni Iannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO

Con bando del 10 novembre 2011 il Comune di Belvedere Marittimo indiceva una procedura aperta per l’appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di potenziamento ed efficientamento del depuratore e della rete fognaria comunale, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo.

In esito al procedimento di gara veniva disposta, in data 7 agosto 2012, l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’Controinteressata S.r.l., cui faceva seguito la determina dirigenziale n. 472 del 10 dicembre 2012 del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Belvedere Marittimo di aggiudicazione definitiva in favore della Società indicata. La Ricorrente Costruzioni S.p.a. risultava collocata al secondo posto nella graduatoria formata a cura della Commissione di gara.

Con ricorso notificato il 7 gennaio 2013, depositato il successivo 18 gennaio, la seconda classificata Ricorrente Costruzioni S.p.a. proponeva ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché avverso gli altri atti indicati in epigrafe, , deducendone l’illegittimità per violazione del d.lgs. n. 152/06, del progetto preliminare predisposto dall’Ente appaltante, dell’art. 25 del DPR n. 554/99, dell’art. 76 del d.lgs. n. 163/06 e del principio di par condicio.

Il progetto definitivo dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere escluso in quanto, oltre a non rispettare le previsioni del progetto preliminare, a causa, tra l’altro, della mancata previsione della sezione di denitrificazione e dell’eliminazione del comparto di denitrificazione nella linea esistente di recente costruzione, violerebbe le previsioni delle Tabelle 1 e 3 dell’allegato 5 alla Parte III del d.lgs. n. 152/06 che imporrebbero l’adozione di misure volte all’eliminazione degli inquinanti Azoto e Fosforo.

Il progetto proposto dall’aggiudicataria sarebbe, inoltre, peggiorativo rispetto alle previsioni del progetto preliminare quanto alla potenzialità idraulica di punta da sottoporre a trattamento.

La ricorrente chiedeva, inoltre, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

Si costituivano in giudizio il Comune di Belvedere Marittimo e l’aggiudicataria Controinteressata S.r.l., rilevando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 84 del 22 febbraio 2013 veniva accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

Le parti producevano memorie.

Alla pubblica udienza del 21 giugno 2013 la causa veniva trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il nucleo centrale delle questioni sollevate da parte ricorrente attiene alla mancata previsione, nel progetto elaborato dall’aggiudicataria relativo al potenziamento ed efficientamento del depuratore e della rete fognaria del Comune di Belvedere Marittimo, di soluzioni tecniche necessarie ai fini del controllo e rimozione di azoto e fosforo.

Parte ricorrente affronta la questione sotto due diverse angolazioni, quello dell’osservanza delle norme di legge e quello del rispetto delle previsioni del progetto preliminare dell’Ente appaltatore.

In proposito è bene precisare che non vi è contrasto sul fatto che i trattamenti di azoto e fosforo non sono previsti dal progetto dell’aggiudicataria. Ciò, del resto, risulta espressamente specificato alla pagina 12 del progetto – offerta dell’Controinteressata S.r.l.

È altresì incontestato che l’impianto concerna il trattamento di acque reflue urbane, definite dall’art. 74 del d.lgs. n. 152/2006 come: “acque reflue domestiche o il miscuglio di acque reflue domestiche, di acque reflue industriali ovvero meteoriche di dilavamento convogliate in reti fognarie, anche separate, e provenienti da agglomerato”.

2. Iniziando dall’aspetto relativo alle previsioni di legge, vengono in considerazione le previsioni dell’allegato 5 alla Parte III del d.lgs. n. 152/2006, concernenti i limiti di emissione degli scarichi idrici e, segnatamente, gli scarichi in corpi d’acqua in cui confluiscono le acque reflue urbane.

Al punto 1.1 dell’Allegato 5 in discorso si prevede, tra l’altro, che “Gli scarichi provenienti da impianti di trattamento delle acque reflue urbane:

– se esistenti devono conformarsi secondo le cadenze temporali indicate al medesimo articolo alle norme di emissione riportate nella tabella 1,

– se nuovi devono essere conformi alle medesime disposizioni dalla loro entrata in esercizio.

Gli scarichi provenienti da impianti di trattamento delle acque reflue urbane devono essere conformi alle norme di emissione riportate nelle tabelle 1 e 2. Per i parametri azoto totale e fosforo totale le concentrazioni o le percentuali di riduzione del carico inquinante indicate devono essere raggiunti per uno od entrambi i parametri a seconda della situazione locale.

Devono inoltre essere rispettati nel caso di fognature che convogliano anche scarichi di acque reflue industriali i valori limite di tabella 3 ovvero quelli stabiliti dalle Regioni”.

Le parti hanno espresso posizioni divergenti riguardo all’applicabilità o meno dei limiti dei livelli di azoto e fosforo di cui alla tabella 3 dell’Allegato 5, che non risulta espressamente richiamata riguardo agli scarichi di acque reflue urbane, ma solo riguardo agli scarichi di acque reflue industriali.

L’argomento dedotto da parte ricorrente è quello per il quale, giacché le acque reflue urbane sono definite dalla legge come il miscuglio di acque reflue domestiche e di acque reflue industriali ovvero meteoriche, devono trovare necessariamente applicazione le previsioni relative agli scarichi di acque industriali e, quindi, anche quelle relative ai limiti di emissione di azoto e fosforo di cui alla menzionata tabella 3.

Rilevano le parti resistenti che rispetto alle acque reflue urbane è prevista l’applicazione della tabella 1, che non reca alcuna prescrizione riguardo ai livelli di azoto e fosforo. Né potrebbe affermarsi l’applicabilità della tabella 2, che concerne unicamente gli impianti di acque reflue urbane recapitanti in aree definite sensibili, tra le quali non rientra l’area costiera di Belvedere Marittimo.

Hanno osservato, in particolare, le parti resistenti che le acque reflue urbane, definite quale miscuglio di acque reflue domestiche e acque reflue industriali, costituiscono una tipologia distinta, che non necessita di un controllo dei livelli di azoto e fosforo previsto per i reflui industriali, in relazione ai quali tale controllo avviene, per così dire, a monte, mediante l’autorizzazione al convogliamento nella rete fognaria, che presuppone il rispetto dei detti limiti. D’altra parte, hanno sottolineato ancora le resistenti, nelle “indicazioni generali” di cui al paragrafo 3 dell’Allegato 5, pur stabilendosi che la concentrazione media giornaliera dell’azoto ammoniacale in uscita dall’impianto non deve superare il 30% del valore di concentrazione dell’azoto totale, si precisa che tale prescrizione non vale per gli scarichi a mare.

Ritiene il Collegio che il fatto che rispetto alle acque reflue urbane, pur intese quale tipologia autonoma e distinta, non sia formulato in modo espresso il richiamo all’applicazione della tabella 3 e ai limiti di concentrazione di azoto e fosforo in essa contemplati, non valga ad escludere la necessità che, nell’impianto di cui si tratta, destinato al trattamento di acque reflue urbane, siano previste misure tecniche volte all’eliminazione dei due inquinanti.

Assume rilevanza, innanzi tutto, la previsione su cui si basano le difese della ricorrente, che include nel miscuglio di acque che costituiscono i reflui urbani anche i reflui industriali. Non pare possibile, infatti, escludere la necessità del controllo dei limiti dei due inquinanti, previsto il linea generale per le acque reflue industriali, per il solo fatto che queste ultime siano destinate a confluire in impianti in cui sono trattate anche acque reflue domestiche.

Al riguardo non pare convincente il rilievo secondo cui l’autorizzazione allo scarico delle acque industriali presuppone comunque il controllo di tutti i parametri prescritti, tra cui quelli relativi ad azoto e fosforo. Il fatto che sia intervenuta autorizzazione allo scarico di acque non ha nulla a che vedere con il trattamento di acque in un impianto di depurazione, essendo evidente che l’intervento dell’autorizzazione non esclude di per sé la presenza degli inquinanti di cui si tratta.

D’altra parte, non può avere alcuna rilevanza sul piano interpretativo il fatto che nelle indicazioni generali cui fa riferimento il Comune si escluda l’applicazione agli scarichi a mare della prescrizione relativa alla concentrazione media giornaliera dell’azoto ammoniacale rispetto al valore di concentrazione dell’azoto totale. La non applicabilità di un determinato limite di concentrazione non implica l’esclusione di misure volte al trattamento dell’inquinante in discorso, che appaiono comunque essenziali in un impianto di trattamento di acque reflue.

Proprio a tale proposito, occorre tenere conto che l’Allegato 5, nel riferirsi alle acque reflue, pone una prescrizione di carattere generale, stabilendo che per i parametri azoto totale e fosforo totale le concentrazioni o le percentuali di riduzione del carico inquinante indicate devono essere raggiunti per uno od entrambi i parametri a seconda della situazione locale. Si potrebbe affermare, in contrario, che i parametri sono quelli indicati nelle tabelle, per cui, se non devono applicarsi, i parametri indicati non vengono in considerazione.

Tuttavia la prescrizione è altamente significativa della rilevanza che i parametri di cui tratta assumono nell’ambito del trattamento delle acque reflue urbane, al punto che il legislatore ha avvertito l’esigenza di dedicare ad essi esplicita previsione riferita alle acque reflue urbane in quanto tali.

Le censure mosse da parte ricorrente appaiono, pertanto, fondate.

3. Appaiono, altresì, fondate le ulteriori censure relative alla violazione del progetto preliminare, che prevedeva la realizzazione di vasche di denitrificazione e, quindi, il trattamento degli inquinanti di cui si tratta.

Non appare contestato che il progetto dell’aggiudicataria, acquisito in sede di gara, non prevede, in relazione alla nuova linea di depurazione, vasche di denitrificazione, necessarie ai fini del trattamento degli inquinanti di cui si tratta.

Alla luce di ciò, può dirsi esistente il denunciato contrasto tra le previsioni del progetto posto a base del procedimento di gara e il progetto proposto dall’aggiudicataria, in relazione a un aspetto, quello relativo al trattamento di azoto e fosforo, che assume importanza cruciale nell’ambito di un impianto di depurazione.

Non solo, il progetto dell’aggiudicataria prevede la soppressione degli impianti di denitrificazione nella linea di depurazione esistente.

A tale proposito assume indubbia rilevanza la nota della Provincia di Cosenza, di cui è menzione nell’ordinanza cautelare, che autorizza lo scarico nel torrente Soleo, con la prescrizione, tra l’altro, che siano rispettati i limiti stabiliti nella più volte menzionata tabella 3.

Le parti resistenti hanno sottolineato che l’impianto da realizzare prevede lo scarico a mare e non nel torrente Soleo.

Dovendosi dare per scontato che uno scarico nel torrente Soleo vi è, perché altrimenti non si spiegherebbe l’autorizzazione, esso evidentemente esiste nell’altra linea di depurazione già esistente.

Proprio in relazione a tale linea di depurazione la ricorrente rileva che, in contrasto con il progetto preliminare dell’Ente appaltante, il progetto dell’aggiudicataria prevede l’eliminazione del comparto di denitrificazione. Tale circostanza colloca il progetto dell’aggiudicataria in contrasto, altresì, con le richiamate prescrizioni.

4. Parte ricorrente ha formulato domanda di risarcimento dei danni per equivalente, chiedendo il ristoro del danno conseguente alla mancata aggiudicazione.

In proposito occorre tenere conto che può dirsi ormai consolidata la giurisprudenza per la quale, ai fini della dimostrazione del danno da mancata aggiudicazione, non possono trovare applicazione automatica e indifferenziata criteri di carattere di carattere presuntivo, quale quello del 10% del prezzo a base d’asta, essendo, invece, necessario, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., che l’impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. St., sez. V, 5 luglio 2012 n. 3940; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 6 ottobre 2011 n. 1466; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV 25 maggio 2011 n. 1279; Cons. St., sez. III, 12 maggio 2011n. 2850).

La ricorrente ha omesso di fornire qualsiasi prova al riguardo, limitandosi a invocare il ristoro del danno subito per la perdita di un contratto di notevole importo.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto in parte, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata. Deve essere rigettato nella parte relativa alla domanda di risarcimento dei danni.

Le spese di giudizio sostenute dalla società ricorrente, da liquidarsi nella misura di cui in dispositivo, devono essere poste a carico del Comune di Belvedere Marittimo, da compensarsi per metà. Appare equo disporre la compensazione delle spese di giudizio nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto; rigetta la domanda di risarcimento danni.

Condanna il Comune di Belvedere Marittimo al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida nella misure di € 4.000,00, da compensarsi per metà, oltre accessori di legge e compensa le spese di giudizio nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 21 giugno 2013 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Guido Salemi, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

Anna Corrado, Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

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