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nei settori speciali valgono le norme della lex specialis di gara redazione cronogramma richiesta unicamente fase esecuzione appalto e non offerta

Aprile 29, 2014 4:13 pm by: Category: 1. Appalti Leave a comment A+ / A-

Per quanto concerne la censura di cui al ricorso introduttivo, riproposta al punto 2 (pag. 10) dei motivi aggiunti (i.e. omessa allegazione unitamente alla propria offerta, da parte della impresa controinteressata, del cronoprogramma), va evidenziato che alla stregua dell’art. 1.3, comma 3 – pag. 17 del capitolato speciale d’appalto “I lavori sono comunque eseguiti nel rispetto del cronoprogramma prodotto dall’appaltatore in fase di sviluppo del progetto esecutivo e approvato contestualmente al progetto esecutivo stesso dalla stazione appaltante; …”.

Dal chiaro tenore della menzionata clausola del capitolato (peraltro non oggetto di impugnazione sul punto da parte della società ricorrente, con consequenziale inammissibilità della relativa doglianza) emerge come la stessa legge di gara escluda perentoriamente la presentazione, da parte dei concorrenti, del cronoprogramma dei lavori in sede di offerta, prevedendosi viceversa la redazione dello stesso unicamente in fase di esecuzione dell’appalto.

L’inosservanza della prescrizione relativa alla presentazione del cronoprogramma unitamente all’offerta non può essere causa di esclusione in mancanza di espressa statuizione in tal senso, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006.

Inoltre, nel caso di specie non può trovare applicazione la previsione normativa (invocata da parte ricorrente) di cui all’art. 40, comma 2 d.p.r. n. 207/2010 in forza del quale “Nei casi di cui all’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice, il cronoprogramma è presentato dal concorrente unitamente all’offerta.”.

Infatti, con riferimento alla gara in esame operano le previsioni normative di cui agli artt. 206 dlgs n. 163/2006 e 339 d.p.r. n. 207/2010, venendo in rilievo un settore speciale ex art. 213 dlgs n. 163/2006 (“Porti e aeroporti”).

L’art. 339 d.p.r. n. 207/2010 non richiama, tra le disposizione applicabili ai settori speciali, l’art. 40 d.p.r. n. 207/2010.

Conseguentemente, non trova applicazione in detto ambito l’art. 40 d.p.r. n. 207/2010 in tema di produzione del cronoprogramma in uno alla offerta.

Né l’obbligo di produzione del cronoprogramma unitamente all’offerta può farsi discendere dal combinato disposto dell’art. 164 dlgs n. 163/2006 e dell’allegato XXI cui la norma rinvia, poiché anche detta disposizione del codice dei contratti pubblici non è applicabile ai settori speciali in quanto non espressamente richiamata dall’art. 206 dlgs n. 163/2006.

Peraltro, la circostanza della realizzazione dei lavori di efficientamento energetico nell’ambito di aeroporti, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non fa sì che gli stessi rientrino nel concetto di “infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale”, come tecnicamente definito, ai fini della disciplina degli appalti pubblici, dagli artt. 161 e 162 dlgs n. 163/2006.

Inoltre, non è possibile far leva sull’argomento, utilizzato da parte ricorrente, del richiamo alle opere strategiche contenuto nel D.P.C.M. del 21.10.2003.

Infatti, il D.P.C.M. in esame riferisce agli aeroporti la qualifica di infrastrutture “strategiche” ai soli fini della disciplina antisismica e di protezione civile, non già ai fini della disciplina comunitaria posta a tutela della concorrenza in materia di affidamento di appalti pubblici.

Ne consegue che la relativa censura non può trovare accoglimento; che nel caso di specie, venendo in rilievo un settore speciale, non può operare il meccanismo di eterointegrazione invocato da parte ricorrente; che, conseguentemente, alla luce delle argomentazioni espresse, la doglianza, formulata in via gradata, avverso l’art. 11.3.1 del disciplinare di gara deve essere respinta.

Invero, l’ipotetica declaratoria della illegittimità del menzionato art. 11.3.1 del disciplinare (in forza del quale «Nella busta “B – Offerta Tecnica” deve essere contenuto, a pena di esclusione dalla gara: 11.3.1 Progetto definitivo completo di tutti gli elaborati tecnici e grafici così come richiesti dall’art. 93 comma 4 D.L.vo 163/2006 e s.m.i. e secondo quanto previsto dalla sezione III del DPR 207/10 con l’esclusione degli elaborati di cui all’art. 32, comma 1, che vanno inseriti nell’offerta “C – Offerta Economica”, nonché degli elaborati di cui agli artt. 27, 31. …») non potrebbe in alcun modo inficiare la validità della considerazione, in precedenza analizzata, secondo cui il cronoprogramma deve essere prodotto dall’appaltatore solo in fase di sviluppo del progetto esecutivo in virtù di disposizione del capitolato (art. 1.3, comma 3 – pag. 17) non censurata dalla società ricorrente e l’obbligo di presentazione del cronoprogramma unitamente all’offerta è contemplato da una normativa non applicabile con riferimento alla gara per cui è causa.

Peraltro, la clausola di cui al par. 11.3.1 del disciplinare nel rinviare, per l’individuazione degli elaborati progettuali da allegare all’offerta tecnica, alla sola Sezione III del d.p.r. n. 207/2010 la quale non fa alcuna menzione del cd. “cronoprogramma” è perfettamente coerente con il suddetto ragionamento.

 

di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla sentenza numero 550 del 23 aprile 2014 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Sentenza integrale

N. 00550/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01501/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1501 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ricorrente di De N_ Donato & Figli s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con le mandanti De Ricorrente 2 s.a.s. di De Ricorrente 2 Roberto & C. e Ricorrente 3 s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Gagliardi La Gala e Massimo Del Prete, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94;
contro
Aeroporti di Puglia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Emilio Toma e Loredana Papa, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 133;
nei confronti di
Controinteressata Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione assunta dalla Commissione aggiudicatrice nella seduta pubblica dell’11 ottobre 2012, che ha aggiudicato al Controinteressata Italia s.p.a., la gara bandita per l’esecuzione dei lavori impiantistici ed edili e per le attività di servizi d’ingegneria per l’efficientamento energetico dell’Aerostazione Passeggeri di Bari;
– di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale o connesso, tra cui segnatamente la nota del 16 ottobre 2012 prot. n. 14763/2012, con la quale la Stazione Appaltante ha comunicato alla ricorrente l’esito della gara che l’ha classificata al secondo posto;
con conseguente affidamento dell’appalto per cui è causa alla ricorrente;
e, con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 18 marzo 2013, per l’annullamento,
previa adozione di misure cautelari,
– della determinazione del 5 febbraio 2013 con cui Controinteressata è stata dichiarata aggiudicataria definitiva dell’appalto;
– di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale o connesso, tra cui segnatamente quelli indicati nei motivi aggiunti;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e per il conseguente accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto ovvero, in alternativa, il risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e di Controinteressata Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2014 per le parti i difensori avv.ti Massimo Del Prete, Loredana Papa e Antonio Caiffa, su delega dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con bando del 16 novembre 2011 Aeroporti di Puglia s.p.a. avviava ai sensi e per gli effetti degli artt. 53 e 55 dlgs n. 163/2006 una procedura aperta per l’affidamento in appalto di lavori (“esecuzione impianti di attività di servizi di ingegneria per l’efficientamento energetico della Aerostazione Passeggeri di Bari”) nonché della relativa progettazione esecutiva.
L’odierna ricorrente Ricorrente s.r.l. partecipava alla gara indicando quale progettista il costituendo raggruppamento tra la società di ingegneria Engiserv s.r.l. (capogruppo/mandataria) e lo studio professionale BFP (mandante).
Dopo aver effettuato ai sensi dell’art. 48, comma 1 dlgs n. 163/2006 la verifica della documentazione attestante il possesso dei requisiti tecnico/organizzativi ed economico/finanziari dichiarati con le offerte, la stazione appaltante con nota del 24 maggio 2012 prot. n. 7628 escludeva Ricorrente sul presupposto che la mandante BFP del gruppo di progettazione non fosse in possesso dei requisiti attinenti ai “servizi di punta” richiesti dal bando.
Avverso detta esclusione Ricorrente proponeva ricorso r.g. n. 957/2012 dinanzi a questo Tribunale.
Successivamente a seguito dell’ordinanza cautelare favorevole del Consiglio di Stato n. 3368/2012 la società istante otteneva l’ammissione con riserva alla gara.
La gara veniva aggiudicata in via provvisoria alla controinteressata Controinteressata, mentre la ricorrente si collocava al secondo posto.
Questo T.A.R. con sentenza n. 81/2013 accoglieva il ricorso r.g. n. 957/2012.
Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ricorrente Ricorrente s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione provvisoria (i.e. determinazione dell’11.10.2012) in favore della controinteressata Controinteressata Italia s.p.a.
In via subordinata, censurava (cfr. pag. 12 del ricorso introduttivo) in parte qua la lex specialis di gara (i.e. art. 11.3.1 del disciplinare).
Deduceva un’unica censura così sinteticamente riassumibile:
– violazione ed erronea applicazione degli artt. 53, 55 e 164 dlgs n. 163/2006, nonché dell’art. 17 dell’allegato XXI del dlgs n. 163/2006 e dell’art. 40 d.p.r. n. 207/2010; eccesso di potere per errore nel presupposto e per motivazione carente: l’aggiudicataria provvisoria Controinteressata avrebbe omesso la doverosa allegazione, unitamente alla propria offerta, del cronoprogramma; la normativa sulle opere strategiche (D.P.C.M. del 21.10.2003, art. 164 dlgs n. 163/2006 e artt. 8, lett. o e 17 dell’allegato XXI del dlgs n. 163/2006) imporrebbe la presentazione del cronoprogramma, essendo quest’ultimo elemento essenziale ed imprescindibile per la valutazione delle offerte; la disposizione di cui all’art. 40, comma 2 d.p.r. n. 207/2010 avrebbe carattere speciale ed inderogabile; pertanto, detta previsione costituirebbe eterointegrazione della lex specialis di gara secondo il meccanismo della cd. integrazione automatica; detto meccanismo dovrebbe operare nonostante la clausola di cui al par. 11.3.1 del disciplinare di gara (che rinvia, per l’individuazione degli elaborati progettuali da allegare all’offerta tecnica, alla sola Sezione III del d.p.r. n. 207/2010 la quale non fa alcuna menzione del cd. “cronoprogramma”).
Chiedeva, infine, l’accertamento del proprio diritto all’affidamento dell’appalto per cui è causa.
Con ricorso per motivi aggiunti Ricorrente s.r.l. censurava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Controinteressata, evidenziando le seguenti censure:
1) violazione dell’obbligo di nomina del coordinatore della sicurezza in fase di progettazione: l’aggiudicataria Controinteressata (e per essa la società di ingegneria Steam s.r.l. indicata quale soggetto preposto all’espletamento delle prestazioni attinenti alla progettazione) nel redigere la domanda di partecipazione avrebbe violato l’obbligo di nomina del coordinatore della sicurezza in fase di progettazione di cui agli artt. 53, comma 3, e 90, comma 7, dlgs n. 163/2006 e art. 11.2 della lex specialis di gara (secondo quest’ultima clausola del disciplinare nella domanda di partecipazione deve essere indicato il nominativo della persona fisica incaricata del coordinamento della sicurezza e della persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche); infatti, in detta domanda sarebbe stata omessa l’indicazione del professionista incaricato del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione; la società di ingegneria Steam s.r.l. al par. 41 della propria domanda di partecipazione inserita nella busta A avrebbe assunto l’impegno di fornire l’elenco dei professionisti che espleteranno l’incarico, allegando di seguito a tale dichiarazione una mera lista di progettisti, ma senza specificazione di quello tra essi che avrebbe dovuto svolgere il ruolo di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione; la stessa società Steam avrebbe inserito nella busta B contenente l’offerta tecnica l’allegato contraddistinto dalla sigla “G.PIS” ove si fa il nominativo dell’ing. Enrico Babbolin; tuttavia, detta dichiarazione sarebbe comunque tardiva, in quanto il bando imponeva l’indicazione, a pena di esclusione, già nella busta A, contenente la documentazione amministrativa (e non nella busta B relativa all’offerta tecnica), dei professionisti deputati all’espletamento delle prestazioni ingegneristiche; l’aggiudicataria Controinteressata non avrebbe ottemperato all’obbligo di individuare il predetto professionista neanche a mezzo degli elaborati tecnici contenuti nella busta B, avendo circoscritto il ruolo e la funzione dell’ing. Enrico Babbolin alla sola fase di progettazione definitiva dell’opera, sicché sarebbe stato disatteso l’obbligo di indicare colui che dovrà, in fase di progettazione esecutiva, redigere e sottoscrivere, assumendosene tutte le relative responsabilità, il piano della sicurezza; l’omessa indicazione, da parte di Controinteressata, del nominativo del coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione è rilevante, posto che con l’art. 90, comma 7 dlgs n. 163/2006 il legislatore avrebbe inteso richiedere, quale presupposto fondamentale per l’espletamento di incarichi di progettazione nell’ambito di un appalto integrato, l’iscrizione dei professionisti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali; per tale ragione sarebbe stata necessaria l’indicazione nominativa sin dalla fase dell’offerta dei predetti professionisti con la specificazione delle relative qualifiche; pertanto, la controinteressata Controinteressata sarebbe stata illegittimamente ammessa alle fasi della gara successive all’apertura della busta A, difettando la sua offerta dell’imprescindibile requisito dell’indicazione nominativa del coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione;
2) manifesta illogicità che inficia in radice la valutazione dell’offerta temporale a ribasso dell’aggiudicataria: nella propria offerta Controinteressata avrebbe, altresì, omesso la necessaria allegazione del cronoprogramma, diversamente dalla società ricorrente; quest’ultima, all’opposto, avrebbe fornito nella propria offerta economica (busta C) il cronoprogramma dei lavori, peraltro ben calibrato rispetto alla offerta a ribasso temporale; in ogni caso l’offerta economica della aggiudicataria relativa al “fattore tempo” sarebbe rimasta sfornita di adeguate giustificazioni (in particolare in ordine all’abnorme ribasso temporale di 182 giorni rispetto ai 365 giorni posti a base d’asta) e sarebbe stata smentita dalle stesse dichiarazioni rese dalla impresa in sede offerta tecnica, dal che discenderebbe l’inadeguatezza ed inaffidabilità del ribasso temporale offerto da Controinteressata; in particolare dall’elaborato G.PIS depositato dalla controinteressata e contenuto nella busta B a pag. 12 risulterebbe l’inaffidabilità del ribasso temporale del 50%, avendo la Controinteressata quantificato il numero massimo presunto dei lavoratori in cantiere in 30 unità e la durata presunta del cantiere (in uomini/giorni) per 8.977 giornate lavorative; da tale numero (numero massimo dei lavoratori diviso l’entità temporale presunta del cantiere) risulterebbe una durata massima dell’appalto pari a 299 giorni, ben più elevata della durata offerta a ribasso dalla stessa Controinteressata con la busta C, pari a 182 giorni, ottenuta sottraendo al tempo a base di gara, pari a 365 giorni, il ribasso di 183 giorni offerto dalla aggiudicataria; da ciò emergerebbe l’infondatezza e l’inaffidabilità del ribasso temporale offerto da Controinteressata in quanto sfornito di oggettivi elementi giustificativi e di un adeguato cronoprogramma a supporto e contraddetto dalle dichiarazioni della stessa aggiudicataria presenti negli elaborati tecnici depositati con la busta B; conseguentemente, l’operato della Commissione sarebbe viziato da manifesta illogicità, insufficiente motivazione ed errore di fatto.
Parte ricorrente invocava, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto ed il conseguente accertamento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto ovvero, in alternativa, il risarcimento del danno per equivalente.
Si costituivano Aeroporti di Puglia s.p.a. e la controinteressata Controinteressata Italia s.p.a., resistendo al gravame, del quale eccepivano l’inammissibilità in rito e l’infondatezza nel merito.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari.
Per quanto concerne la censura di cui al ricorso introduttivo, riproposta al punto 2 (pag. 10) dei motivi aggiunti (i.e. omessa allegazione unitamente alla propria offerta, da parte della impresa controinteressata, del cronoprogramma), va evidenziato che alla stregua dell’art. 1.3, comma 3 – pag. 17 del capitolato speciale d’appalto “I lavori sono comunque eseguiti nel rispetto del cronoprogramma prodotto dall’appaltatore in fase di sviluppo del progetto esecutivo e approvato contestualmente al progetto esecutivo stesso dalla stazione appaltante; …”.
Dal chiaro tenore della menzionata clausola del capitolato (peraltro non oggetto di impugnazione sul punto da parte della società ricorrente, con consequenziale inammissibilità della relativa doglianza) emerge come la stessa legge di gara escluda perentoriamente la presentazione, da parte dei concorrenti, del cronoprogramma dei lavori in sede di offerta, prevedendosi viceversa la redazione dello stesso unicamente in fase di esecuzione dell’appalto.
L’inosservanza della prescrizione relativa alla presentazione del cronoprogramma unitamente all’offerta non può essere causa di esclusione in mancanza di espressa statuizione in tal senso, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006.
Inoltre, nel caso di specie non può trovare applicazione la previsione normativa (invocata da parte ricorrente) di cui all’art. 40, comma 2 d.p.r. n. 207/2010 in forza del quale “Nei casi di cui all’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice, il cronoprogramma è presentato dal concorrente unitamente all’offerta.”.
Infatti, con riferimento alla gara in esame operano le previsioni normative di cui agli artt. 206 dlgs n. 163/2006 e 339 d.p.r. n. 207/2010, venendo in rilievo un settore speciale ex art. 213 dlgs n. 163/2006 (“Porti e aeroporti”).
L’art. 339 d.p.r. n. 207/2010 non richiama, tra le disposizione applicabili ai settori speciali, l’art. 40 d.p.r. n. 207/2010.
Conseguentemente, non trova applicazione in detto ambito l’art. 40 d.p.r. n. 207/2010 in tema di produzione del cronoprogramma in uno alla offerta.
Né l’obbligo di produzione del cronoprogramma unitamente all’offerta può farsi discendere dal combinato disposto dell’art. 164 dlgs n. 163/2006 e dell’allegato XXI cui la norma rinvia, poiché anche detta disposizione del codice dei contratti pubblici non è applicabile ai settori speciali in quanto non espressamente richiamata dall’art. 206 dlgs n. 163/2006.
Peraltro, la circostanza della realizzazione dei lavori di efficientamento energetico nell’ambito di aeroporti, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non fa sì che gli stessi rientrino nel concetto di “infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale”, come tecnicamente definito, ai fini della disciplina degli appalti pubblici, dagli artt. 161 e 162 dlgs n. 163/2006.
Inoltre, non è possibile far leva sull’argomento, utilizzato da parte ricorrente, del richiamo alle opere strategiche contenuto nel D.P.C.M. del 21.10.2003.
Infatti, il D.P.C.M. in esame riferisce agli aeroporti la qualifica di infrastrutture “strategiche” ai soli fini della disciplina antisismica e di protezione civile, non già ai fini della disciplina comunitaria posta a tutela della concorrenza in materia di affidamento di appalti pubblici.
Ne consegue che la relativa censura non può trovare accoglimento; che nel caso di specie, venendo in rilievo un settore speciale, non può operare il meccanismo di eterointegrazione invocato da parte ricorrente; che, conseguentemente, alla luce delle argomentazioni espresse, la doglianza, formulata in via gradata, avverso l’art. 11.3.1 del disciplinare di gara deve essere respinta.
Invero, l’ipotetica declaratoria della illegittimità del menzionato art. 11.3.1 del disciplinare (in forza del quale «Nella busta “B – Offerta Tecnica” deve essere contenuto, a pena di esclusione dalla gara: 11.3.1 Progetto definitivo completo di tutti gli elaborati tecnici e grafici così come richiesti dall’art. 93 comma 4 D.L.vo 163/2006 e s.m.i. e secondo quanto previsto dalla sezione III del DPR 207/10 con l’esclusione degli elaborati di cui all’art. 32, comma 1, che vanno inseriti nell’offerta “C – Offerta Economica”, nonché degli elaborati di cui agli artt. 27, 31. …») non potrebbe in alcun modo inficiare la validità della considerazione, in precedenza analizzata, secondo cui il cronoprogramma deve essere prodotto dall’appaltatore solo in fase di sviluppo del progetto esecutivo in virtù di disposizione del capitolato (art. 1.3, comma 3 – pag. 17) non censurata dalla società ricorrente e l’obbligo di presentazione del cronoprogramma unitamente all’offerta è contemplato da una normativa non applicabile con riferimento alla gara per cui è causa.
Peraltro, la clausola di cui al par. 11.3.1 del disciplinare nel rinviare, per l’individuazione degli elaborati progettuali da allegare all’offerta tecnica, alla sola Sezione III del d.p.r. n. 207/2010 la quale non fa alcuna menzione del cd. “cronoprogramma” è perfettamente coerente con il suddetto ragionamento.
Anche la doglianza sub 1) del ricorso per motivi aggiunti relativa alla asserita incompletezza della domanda di partecipazione di Controinteressata è infondata.
A tal riguardo, va rimarcato quanto segue.
Come evidenziato in precedenza a proposito dell’obbligo di allegazione del cronoprogramma in sede di presentazione dell’offerta, nel caso di specie viene in rilievo una gara relativa ai settori speciali di cui alla parte III (in particolare art. 213) del dlgs n. 163/2006.
Trova, conseguentemente, applicazione l’art. 206 dlgs n. 163/2006 il quale indica le disposizioni della parte II applicabili ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali.
Tra le suddette previsioni non figura l’art. 90 dlgs n. 163/2006 (il cui comma 7, secondo inciso così dispone: “Deve inoltre essere indicata, sempre nell’offerta, la persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche”), la cui applicazione nella gara per cui è causa è invocata da parte ricorrente, mentre è espressamente menzionato l’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (in tema di tassatività delle cause di esclusione).
Il comma 1 dell’art. 206 dlgs n. 163/2006 specifica nell’ultimo inciso che nessun altra norma della parte II, titolo I (oltre quelle espressamente e tassativamente indicate nella prima parte della disposizione in esame) si applica alla progettazione e realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali.
Pertanto, l’ultima parte del comma 1 dell’art. 206 dlgs n. 163/2006 delinea una sorta di “tassatività rafforzata” per la tipologia di appalti in esame.
Il comma 3 dell’art. 206 dlgs n. 163/2006 consente in via eccezionale agli enti aggiudicatori di rendere operative altre disposizioni della parte II subordinatamente alla osservanza del principio di proporzionalità.
Il necessario coordinamento del comma 3 con l’ultima alinea del comma 1 dell’art. 206 dlgs n. 163/2006 (che – come visto – “rafforza” la tassatività unicamente con riguardo alla progettazione e realizzazione di opere appartenenti ai settori speciali) impone di ritenere che la facoltà prevista dal citato comma 3 non possa essere esercitata dalla stazione appaltante nella peculiare fattispecie degli appalti di progettazione di lavori nei settori speciali.
A questi ultimi non può applicarsi nessuna altra disposizione della parte II, titolo I (come espressamente imposto dall’ultima parte del comma 1 dell’art. 206 dlgs n. 163/2006), essendo la facoltà di deroga contemplata dal menzionato comma 3 dell’art. 206 dlgs n. 163/2006 legittimamente esercitabile dalle stazioni appaltanti con esclusivo riferimento agli appalti diversi da quelli di progettazione e di lavori, ossia solo relativamente agli appalti di servizi e di forniture.
Poiché la gara per cui è causa riguarda un appalto di progettazione e di lavori nei settori speciali trova applicazione il comma 1, ultima parte dell’art. 206 dlgs n. 163/2006: non è quindi applicabile alla procedura de qua l’art. 90 dlgs n. 163/2006, non essendo detta disposizione espressamente menzionata nella prima parte dell’art. 206, comma 1 dlgs n. 163/2006.
In ogni caso, va sottolineato che la clausola di cui all’art. 11.2 del disciplinare di gara laddove prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare nella busta “A – Documentazione” il nominativo dei progettisti e del coordinatore della sicurezza in fase di progettazione deve essere dichiarata nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (espressamente richiamato dall’art. 206, comma 1, prima parte dlgs n. 163/2006) e quindi considerata tamquam non esset.
Infatti, detta clausola sostanzialmente estende l’applicazione dell’art. 90, comma 7 dlgs n. 163/2006 (e pretende di sanzionare con l’estromissione della concorrente la relativa violazione con riferimento) ad una ipotesi di appalto per il quale l’operatività della citata previsione (art. 90 dlgs n. 163/2006) è espressamente preclusa dall’art. 206, comma 1, ultima parte dlgs n. 163/2006. E’, quindi, violato il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006.
Inoltre, deve essere sottolineato che l’applicabilità (ex art. 206, comma 3 dlgs n. 163/2006, ove mai si volesse intendere detta previsione normativa riferita anche agli appalti di progettazione di lavori nei settori speciali) di altre disposizioni diverse da quelle previste dal comma 1 dell’art. 206 dlgs n. 163/2006 è subordinata all’osservanza del principio di proporzionalità.
Come evidenziato dal parere del Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi n. 355 del 6 febbraio 2006, è necessario al fine di garantire l’osservanza del principio di proporzionalità (di cui all’art. 206, comma 3 dlgs n. 163/2006) una congrua motivazione della scelta operata dalla stazione appaltante; in caso contrario la facoltà di cui al comma 3 non è esercitabile.
Nella presente fattispecie tale onere motivazionale non risulta essere stato assolto dalla Amministrazione.
Deve, altresì, rilevarsi che ai sensi dell’art. 11.2 del disciplinare (cfr. pag. 11) la domanda di partecipazione deve redigersi come da appositi allegati A e B costituenti parte integrante del disciplinare.
I suddetti allegati richiedono al concorrente di fornire l’elenco dei professionisti che espleteranno l’incarico con l’indicazione del coordinatore responsabile per la progettazione incaricato dell’integrazione delle prestazioni specialistiche.
Sia l’allegato A, sia l’allegato B contengono una tabella strutturata in colonne e caselle, nella quale il concorrente è chiamato esclusivamente a indicare ogni progettista ed il coordinatore responsabile per la progettazione incaricato dell’integrazione della prestazioni specialistiche.
Tuttavia, gli allegati A e B non recano alcuno specifico riferimento alla figura del coordinatore della sicurezza.
La controinteressata ha puntualmente seguito e compilato gli allegati A e B.
Ne consegue che la mancata indicazione nominativa del coordinatore della sicurezza nella domanda di partecipazione della Controinteressata non può essere sanzionata con l’esclusione, dovendosi ritenere astrattamente ammissibile e doverosa la sanatoria di detta omissione mediante soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 46, comma 1 dlgs n. 163/2006.
La legge di gara nel suo complesso è, quindi, oggettivamente plurivoca e ambigua.
Infatti, l’art. 5 del disciplinare impone che i professionisti iscritti negli appositi albi siano nominativamente indicati con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali.
Sempre l’art. 5 del disciplinare prevede che l’indicazione della persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche debba essere effettuata dai concorrenti in sede di presentazione dell’offerta.
Detta clausola del disciplinare riproduce quella di cui al punto III.2.1) del bando.
Pertanto, dalla lettura congiunta dell’art. 5 del disciplinare e del punto III.2.1) del bando i partecipanti potevano legittimamente essere indotti in buona fede a ritenere che l’indicazione dei nominativi dei progettisti e della persona incaricata dell’integrazione delle prestazioni specialistiche dovesse avvenire nell’offerta, e non nella domanda di partecipazione, e che non si trattasse di una prescrizione imposta a pena di esclusione.
Non a caso, l’art. 5 del disciplinare non prevede la sanzione dell’esclusione.
Inoltre, dalla disamina del menzionato art. 5 del disciplinare sembrerebbe che l’indicazione nominativa obbligatoria riguardasse unicamente i progettisti e la persona incaricata dell’integrazione delle prestazioni specialistiche, non anche il coordinatore della sicurezza, mai nominato né dall’art. 5 del disciplinare, né dal bando.
Tuttavia, in contrasto con le prescrizioni del disciplinare e del bando, gli allegati A e B del disciplinare impongono di fornire nella domanda (anziché nell’offerta) l’elenco dei professionisti che espleteranno l’incarico con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali, nonché l’indicazione del coordinatore responsabile per la progettazione (senza esigere, né contemplare in alcun modo l’indicazione del nominativo del coordinatore della sicurezza).
E’ pur vero che l’art. 11.2 del disciplinare (cfr. pag. 12) contiene la formula “a pena di esclusione”.
Tuttavia, tale formulazione è ambigua poiché è posta alla fine della clausola e sembra essere riferita all’espressione immediatamente precedente, ossia alla frase “… deve essere indicata la persona incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche”.
Pertanto, in base al tenore testuale dell’art. 11.2 del disciplinare i concorrenti potevano essere legittimamente indotti in buona fede a ritenere che la sanzione dell’esclusione riguardasse al più la mancata indicazione, nella domanda di partecipazione, del nominativo del professionista incaricato dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche e che viceversa l’omessa indicazione nominativa degli altri professionisti e del coordinatore della sicurezza non comportasse l’esclusione o addirittura non fosse richiesta dagli allegati A e B del disciplinare.
In ogni caso a fronte dell’ambiguità della legge di gara la stazione appaltante avrebbe dovuto – come evidenziato in precedenza – richiedere integrazione documentale ai sensi dell’art. 46, comma 1 dlgs n. 163/2006.
Trova, pertanto, applicazione nella presente fattispecie il principio di diritto affermato da Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5692:
«La circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante nella lex specialis e nella modulistica ufficiale non può andare in danno del medesimo, dovendo prevalere, a fronte di un’oggettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del favor partecipationis; pertanto, anche se tale principio ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità alle prescrizioni della legge di gara o al facsimile di offerta da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità costituire oggetto di richiesta d’integrazione.».
In conclusione, il primo dei motivi aggiunti deve essere disatteso.
Con riferimento alla prima parte (pagg. 10 e 11) del secondo dei motivi aggiunti, essendo identico alle doglianze di cui all’atto introduttivo (i.e. contestazione in ordine alla omessa allegazione, da parte della controinteressata, del cronoprogramma in sede di presentazione dell’offerta), valgono per esso analoghe considerazioni.
Per quanto concerne le doglianze relative alla asserita assenza di adeguate giustificazioni dell’offerta della controinteressata ed alla inadeguatezza ed inaffidabilità del ribasso temporale offerto da Controinteressata, va evidenziato che la censura formulata da parte ricorrente mira a contestare il merito amministrativo insindacabile in sede giurisdizionale, venendo in rilievo valutazioni tecniche, operate dalla stazione appaltante, non inficiate da vizi macroscopici.
Peraltro, le giustificazioni del novembre 2012 prodotte dalla controinteressata (cfr. pag. 13) hanno fornito alla stazione appaltante ogni elemento necessario per dimostrare la congruità dell’offerta:
«… Le condizioni che hanno determinato i tempi definiti nell’offerta per l’esecuzione dei lavori sono state determinate dalla struttura e dall’esperienza della Controinteressata Italia s.p.a. in tutti i settori della gestione e costruzione di impianti energetici di qualsiasi tipologia (termici, elettrici, speciali, tradizionali, alimentati da fonti rinnovabili, etc.).
La presenza capillare nel territorio pugliese, la struttura fortemente flessibile ed altamente professionale ed i rapporti consolidati con i fornitori locali hanno permesso che la Controinteressata Italia s.p.a. potesse effettuare una riduzione dei tempi di realizzazione degli interventi pari a 183 giorni. …».
Con verbale del 19.11.2012, predisposto in sede di verifica della congruità dell’offerta, la stazione appaltante, nel ritenere adeguato il valore economico dell’offerta di Controinteressata, ha legittimamente rinviato per relationem alle giustificazioni fornite dalla stessa società.
Come rimarcato a tal riguardo da Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 162, “Nelle gare pubbliche il giudizio di anomalia dell’offerta postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente; non si richiede invece una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica di anomalia, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente; di conseguenza, in questa seconda evenienza, incombe su chi contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione è stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati.”.
Viceversa, la ricorrente Ricorrente non è riuscita ad individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione è stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati.
In particolare, in relazione alla pretesa inaffidabilità del ribasso temporale formulato da Controinteressata, smentita a parere della ricorrente, dalle dichiarazioni rese nell’elaborato G.PIS, va evidenziato quanto segue.
L’elaborato G.PIS riguarda – come condivisibilmente sottolineato dalla controinteressata nella memoria depositata in data 27.1.2014 – la problematica della sicurezza nel cantiere.
Il parametro degli “uomini-giorno” di cui al dlgs n. 81/2008 (cfr. art. 90) è finalizzato unicamente a determinare l’entità presunta di un cantiere temporaneo o mobile ed a stabilire, ad esempio, una soglia al di sopra della quale vengono fissati alcuni adempimenti a carico di soggetti obbligati e al di sotto o in coincidenza della quale vengono, viceversa, concesse delle semplificazioni, degli esoneri o delle agevolazioni.
La soglia che è possibile individuare nel testo dello stesso dlgs n. 81/2008 (cfr. art. 90 dlgs cit.) è quella dei 200 uomini-giorno, al di sopra della quale vengono previsti ed imposti obblighi al committente.
Nel caso di specie le analisi effettuate in sede di coordinamento della sicurezza prendono in considerazione unicamente le problematiche inerenti alla sicurezza e contengono esclusivamente prescrizioni operative per lo sfasamento spaziale o temporale delle lavorazioni interferenti: non rappresentano, pertanto, un indicatore diretto della durata del cantiere.
Il numero massimo presunto dei lavoratori in cantiere è, infatti, soltanto uno dei parametri di riferimento che l’aggiudicataria ha preso in considerazione nella definizione del ribasso temporale: nella pianificazione e determinazione della effettiva durata del cantiere, tuttavia, nulla vieta che si possano valutare, ad esempio, doppi turni di lavoro, che sostanzialmente dimezzano la durata effettiva del cantiere e che, peraltro, se coincidenti con le ore a più bassa attività aeroportuale, possono garantire un valore di produzione superiore che rende possibile un’ulteriore contrazione della durata temporale.
Non sussiste, pertanto, alcuna incongruenza lamentata da parte ricorrente.
La tesi sostenuta da Ricorrente è viziata da una erronea valutazione in ordine alla presunta correlazione diretta (viceversa non sussistente sul piano tecnico) tra aspetti legati esclusivamente alla sicurezza e più ampie considerazioni sull’organizzazione produttiva di un cantiere.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo, sia del ricorso per motivi aggiunti.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati con il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla società Ricorrente.
In considerazione della natura, della peculiarità e della complessità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

I risvolti operativi della sentenza


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