REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 799 del 2012 proposto da
RICORRENTE. s.r.l.,
(in seguito, RICORRENTE) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emilio Castorina e Maria Beatrice Miceli, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello, 40, presso lo studio di quest’ultima;
c o n t r o
il COMUNE DI RAGUSA, in persona del Commissario straordinario pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Boncoraglio ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Emerico Amari, 76, presso lo studio dell’avv. Elisa Gullo;
e nei confronti di
CONTROINTERESSATA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Agatino Cariola ed elettivamente domiciliata in Palermo, piazza V. E. Orlando, 33, presso lo studio dell’avv. Rosanna Paruta;
NUOVA CONTROINTERESSATA 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
LA CONTROINTERESSATA 3 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Fidelio domiciliata per legge in Palermo, via F. Cordova, 76, presso la segreteria di questo C.G.A.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. III) – n. 1934 del 25 luglio 2012 con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla società RICORRENTE contro:
– la determinazione dirigenziale n.46 del 16.4.2012, di aggiudicazione a Controinteressata del servizio di vigilanza degli impianti di sicurezza e di vigilanza integrale del Palazzo di Giustizia di Ragusa per tre anni;
– dell’aggiudicazione provvisoria del servizio a Controinteressata, dichiarata con verbale di gara del 27 febbraio 2012;
– dei provvedimenti di ammissione alla procedura delle imprese Nuova Controinteressata 2 s.r.l. e La Controinteressata 3 s.r.l.;
– degli atti e delle operazioni di cui ai verbali di gara del 22.11.2011, 13.12.2011 e 27.2.2012;
e (con ricorso per motivi aggiunti), contro:
– i medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso principale e le operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria di cui ai verbali del 17.1.2012 e del 30.1.2012 della Commissione di verifica dell’anomalia;
visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
viste le memorie di costituzione in giudizio del Comune di Ragusa, della s.r.l. Controinteressata e della s.r.l. La Controinteressata 3, con i relativi allegati;
vista l’ordinanza del CGA n. 576 del 18.10.2012 di rigetto della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore il consigliere Marco Buricelli;
uditi, alla pubblica udienza del 13 dicembre 2012 l’avv. M.B. Miceli per la RICORRENTE e l’avv. A. Cariola per la Controinteressata;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O e D I R I T T O
1. – Con determinazione dirigenziale in data 24.10.2011 il Comune di Ragusa ha indetto una gara informale per l’affidamento del servizio di vigilanza degli impianti di sicurezza e di vigilanza integrale del Palazzo di Giustizia di Ragusa per tre anni e per l’importo complessivo, a base d’asta, di € 1.214.190, compresi gli oneri per la sicurezza; servizio da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, determinato mediante ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara, ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. a) del d. lgs. n. 163/06.
Alla procedura sono state ammesse: RICORRENTE (ricorrente principale dinanzi al Tar), Nuova Controinteressata 2, La Controinteressata 3 e Controinteressata (ricorrente incidentale avanti al Tar).
Nella seduta del 13.12.2011 il rappresentante legale di RICORRENTE ha chiesto al Presidente del Seggio di gara, prima che si procedesse alla apertura delle offerte economiche, di escludere La Nuova Controinteressata 2 e La Controinteressata 3 per carenza del requisito di cui al p. 13/c) del bando (“espletamento negli ultimi tre anni … di almeno un servizio identico a quello oggetto della gara di importo non inferiore ad € 700.000”).
Il Presidente ha confermato quanto aveva già fatto presente nella seduta di gara del 22.11.2011, e cioè che “l’identicità del servizio non è da intendersi con riferimento al destinatario dello stesso, nel caso specifico presso un Palazzo di Giustizia, ma nella tipologia di prestazioni che vengono richieste nell’oggetto della gara, cioè “servizi di vigilanza degli impianti di sicurezza e di vigilanza integrale …, che possono essere prestate anche in strutture diverse dai Palazzi di Giustizia, quali banche o ospedali, ma che vengono svolte mediante medesime attività operative ritenute equivalenti”.
Le offerte economiche sono state aperte, e il ribasso più vantaggioso è risultato essere quello offerto da Controinteressata (24,47%), seguìto dalla Nuova Controinteressata 2 (21,70%) e dalla Controinteressata 3 s.r.l. (12,50%), mentre RICORRENTE ha presentato una offerta con un ribasso del 2%.
Nella seduta del 13.12.2011 il rappresentante di RICORRENTE ha osservato che il ribasso offerto sul prezzo a base d’asta poteva essere insufficiente per coprire i costi del personale.
Il Presidente del Seggio ha assicurato che avrebbe accertato la ricorrenza dei presupposti per sottoporre le offerte ammesse a verifica di congruità.
Con nota in data 15.12.2011 il Comune ha chiesto alle prime tre imprese collocate in graduatoria di giustificare la sostenibilità economica delle offerte, in relazione al costo medio delle retribuzioni.
Le partecipanti hanno risposto alla richiesta di chiarimenti presentando le proprie giustificazioni. In particolare, Controinteressata si è giustificata con note del 2 e del 23 gennaio 2012.
Nel gennaio del 2012 la Stazione appaltante ha nominato la Commissione per la verifica della anomalia delle offerte.
Nelle sedute del 17 e del 30 gennaio 2012 la Commissione ha sottoposto ad analisi le giustificazioni di Controinteressata accettandole e considerando quindi congrua e non anomala l’offerta presentata dalla aggiudicataria – appellata.
Nella seduta del 27.2.2012 il Seggio di gara, preso atto della verifica di congruità della Commissione e ritenendola condivisibile, ha dichiarato Controinteressata aggiudicataria in via provvisoria del servizio.
Con determinazione in data 16.4.2012 Controinteressata è stata dichiarata aggiudicataria in via definitiva.
2. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR Sicilia – Catania nel maggio del 2012 RICORRENTE ha impugnato gli atti della procedura di gara per ottenere l’annullamento dei provvedimenti gravati, l’accerta-mento della inefficacia del contratto e del diritto di conseguire l’aggiu-dicazione e subentrare nel contratto, e per il risarcimento del danno per equivalente ove non fosse possibile il risarcimento in forma specifica.
Con il primo motivo RICORRENTE ha dedotto violazione del codice dei contratti pubblici, del d. lgs. n. 81/08, del CCNL 2004 – 2008 per l’impiego del personale addetto agli istituti di vigilanza e del d. m. 8.7.2009, del Ministero del lavoro, sulla determinazione del costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti di vigilanza privata, e relativa tabella allegata, del foglio patti e condizioni allegato al bando di gara, ed eccesso di potere sotto svariati profili. La ricorrente afferma che Controinteressata avrebbe operato un considerevole, e anomalo, abbattimento sul costo orario del personale da impiegare. Dal notevole scostamento, in negativo, tra il costo medio orario del personale indicato nella tabella ministeriale e il costo orario risultante dal ribasso effettuato dall’aggiudicataria discende la non rimuneratività del servizio, e quindi la inattendibilità della offerta per una corretta esecuzione del servizio. Illegittimamente la stazione appaltante ha, in modo laconico, il che implica anche un difetto di motivazione del giudizio positivo formulato, ritenuto attendibili le giustificazioni fornite da Controinteressata. L’offerta dell’aggiudicataria andava quindi esclusa. Parimenti, e per le medesime ragioni, è da ritenersi inattendibile l’offerta presentata dalla Nuova Controinteressata 2, seconda in graduatoria.
Con il secondo motivo, concernente violazione del p. 13/c) del bando di gara, ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto e in diritto, RICORRENTE sostiene che La Nuova Controinteressata 2 e La Controinteressata 3, classificatesi seconda e terza, non risultano avere espletato, nel triennio antecedente la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, un servizio identico a quello oggetto di gara: le società stesse andavano pertanto escluse dalla procedura, poiché prive del requisito di partecipazione di cui al citato p. 13/c).
Dalle considerazioni su esposte – prosegue RICORRENTE – discende il diritto della ricorrente di subentrare nell’aggiudicazione del servizio, atteso che dall’accoglimento dei motivi di ricorso consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore di Controinteressata, l’obbligo della Stazione appaltante di escludere l’offerta della medesima aggiudicataria e l’obbligo inoltre di escludere, per la insussistenza del requisito di partecipazione di cui al punto 13/c) del bando, la Nuova Controinteressata 2 e La Controinteressata 3.
In subordine RICORRENTE ha, come detto, chiesto al TAR la condanna del Comune al risarcimento dei danni per equivalente.
In via istruttoria RICORRENTE ha chiesto al TAR, ove occorra, di disporre c.t.u. o verificazione per accertare se la valutazione della offerta di Controinteressata sia stata eseguita con l’impiego di regole tecniche conformi a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti, oltre ad accertare se la valutazione stessa sia attendibile.
Con motivi aggiunti è stata quindi dedotta la violazione dell’art. 2 del codice dei contratti pubblici, della par condicio dei concorrenti, della l. n. 223/91 e della circ. min. 28.5.2001.
Con ricorso incidentale notificato il 4.6.2012 Controinteressata ha dedotto l’illegittimità dell’ammissione di RICORRENTE alla procedura censurando il verbale di gara del 13.12.2011 nella parte in cui l’offerta economica di RICORRENTE è stata ammessa malgrado la mancata indicazione, da parte di quest’ultima, degli oneri di sicurezza specifici. In via subordinata Controinteressata ha impugnato il bando di gara, per restrizione eccessiva del novero delle imprese partecipanti, se e in quanto quest’ultimo dovesse essere interpretato nel senso di ammettere alla procedura, in via esclusiva, imprese che hanno svolto, negli ultimi tre anni, un servizio di vigilanza presso un Palazzo di Giustizia di importo non inferiore a 700.000 euro.
A seguito della camera di consiglio del 20.6.2011 il TAR, con sentenza n. 1934 resa in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., “ritenuto che la ricorrente 1) non ha interesse al ricorso, posto che, pur ipotizzando la fondatezza del primo motivo di gravame, non viene con esso contestata la posizione della terza graduata, che precede la ricorrente; 2) ritenuto che la seconda censura (con la quale si contesta il mancato espletamento della seconda e terza graduata di un servizio svolto presso un Tribunale per un importo non inferiore ad € 700.000,00) non può essere condivisa, posto che, come correttamente sostenuto dalla controinteressata, la modulistica allegata al bando, relativa alla “dichiarazione per la partecipazione alla gara informale per l’affidamento del servizio di vigilanza impianti di sicurezza e di vigilanza integrale del palazzo di giustizia”, in riferimento al punto 13.c), espressamente richiede di indicare “oggetto, data, durata e destinatario, pubblico o privato” del servizio, confermando, così, che il servizio avrebbe potuto essere svolto presso un organismo privato, cui certamente non è riconducibile il Tribunale, così come invece sostenuto in ricorso; ritenuto, in definitiva che, stante quanto meno la perplessità della disposizione, la stessa debba essere interpretata in maniera più favorevole all’impresa aggiudicataria (e) … che rimane conseguentemente superata ogni questione introdotta con il ricorso per motivi aggiunti”; tutto ciò ritenuto e osservato ha respinto il ricorso.
3. – RICORRENTE ha proposto appello censurando prima di tutto il capo 1) della sentenza.
A sostegno della critica alla carenza di interesse rilevata dal TAR l’appellante evidenzia che la Stazione appaltante ha, per un verso, richiesto le giustificazioni alle prime tre partecipanti utilmente collocatesi nella graduatoria, ma si è poi limitata a valutare e a pronunciarsi in merito alla attendibilità delle giustificazioni presentate da Controinteressata, risultata poi aggiudicataria, senza sottoporre a verifica di anomalia le offerte della Nuova Controinteressata 2 e de La Controinteressata 3. Nessuna censura, quindi, poteva essere utilmente sollevata nei confronti della seconda e della terza classificata, in relazione alla verifica di congruità. Le posizioni della seconda e della terza graduata erano state direttamente contestate con il secondo motivo, basato sulla affermata violazione dell’art. 13/c) del bando: di qui, il permanente interesse di RICORRENTE a vedere deciso il primo motivo di ricorso, poiché dall’ac-coglimento del motivo stesso deriverebbe l’esclusione dalla procedura della prima classificata e l’obbligo del Comune di sottoporre a verifica di congruità le posizioni della seconda e poi della terza, esaminando le giustificazioni fornite dalle stesse ed escludendole dalla gara ove le giustificazioni medesime vengano ritenute inattendibili; e con il conseguente obbligo di rinnovo parziale della procedura, dal cui favorevole esito in merito alla inattendibilità delle giustificazioni fornite discenderebbe l’aggiudicazione in capo alla ricorrente.
Con riferimento al capo 2) della sentenza, l’appellante ha confutato il ragionamento seguito dal TAR nel respingere il secondo motivo interpretando il punto 13/c) del bando nel senso che il “servizio identico” riguarda le modalità di espletamento del servizio e non -come viceversa sostiene RICORRENTE – il luogo in cui lo stesso è prestato.
Sub 3) e 4) RICORRENTE ha in sostanza riproposto il primo motivo del ricorso di primo grado e il motivo aggiunto, sui quali la sentenza appellata ha omesso di pronunciarsi. L’appellante riafferma il proprio interesse a coltivare i motivi stessi, giacché dall’accoglimento delle censure deriverebbe l’esclusione di Controinteressata dalla gara “e l’obbli-go di sottoporre a verifica la posizione della seconda e della terza classificata, con conseguente obbligo di rinnovo parziale della procedura”.
RICORRENTE ha quindi insistito per il subentro nell’aggiudi-cazione del servizio riproponendo, in subordine, la domanda di condanna del Comune al risarcimento dei danni per equivalente.
Si sono costituite, resistendo, il Comune, La Controinteressata 3 e Controinteressata.
Quest’ultima, nella memoria di costituzione, ha ribadito l’ille-gittimità dell’ammissione di RICORRENTE alla procedura di gara riproponendo le argomentazioni addotte con il ricorso incidentale.
L’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza impugnata è stata respinta con ordinanza n. 576/12 considerandosi, tra l’altro, che “a un primo esame il ricorso in appello non evidenzia l’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado, con specifico riferimento alla anomalia della offerta di Controinteressata, e che inoltre, sempre a un sommario esame, l’interpretazione del p. 13/c) del bando di gara della stazione appaltante e di Controinteressata non appare irragionevole”.
Dal 1° settembre 2012 il servizio risulta svolto da Controinteressata.
All’udienza del 13.12.2012 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.
4. – Nel suo complesso l’appello è infondato e va respinto.
Il ricorso di primo grado andava rigettato nel merito.
4.1. – Si ritiene preferibile prendere le mosse dall’esame del motivo d’appello sub 2), relativo alla dedotta erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui è stato giudicato infondato il motivo del ricorso di primo grado con il quale era stata denunciata la violazione del punto 13/c) del bando di gara, con conseguente esclusione dalla procedura della Nuova Controinteressata 2 e de La Controinteressata 3, seconda e terza graduata, per non avere espletato, nell’ultimo triennio, secondo quanto sostenuto da RICORRENTE, un “servizio identico” a quello oggetto di gara.
L’appellante, riproponendo, nella sostanza, le tesi avanzate in primo grado, sostiene che per “servizio identico” deve intendersi il servizio di vigilanza degli impianti di sicurezza e di vigilanza integrale di Palazzo di Giustizia, dovendo essere presa in considerazione, al fine della valutazione della identità del servizio, non il luogo dello svolgimento del servizio, ma la specifica tipologia delle strutture destinatarie delle prestazioni richieste, considerata l’esigenza di valorizzare l’ac-quisizione, da parte della concorrente, di una perizia, peculiare e infungibile, raggiunta nell’esercizio della medesima attività appaltata.
La correttezza della interpretazione del p. 13/c) cit., di per sé non ambiguo, è confermata dalla formulazione testuale dell’art. 13/b) del bando, là dove si richiede, per l’ammissione alla procedura, un importo per “servizi resi nel settore oggetto della gara” degli ultimi tre esercizi (2008-2010) almeno pari all’importo posto a base di gara, e quindi non inferiore a € 1.214.190: l’espressione “settore oggetto di gara” – fa notare l’appellante – è requisito certamente più ampio di “servizio identico a quello oggetto della gara”. Inoltre, ove si registri un contrasto tra prescrizioni del bando e previsioni contenute nella modulistica allegata al bando, va data prevalenza al bando. Opinare diversamente, come ha fatto il TAR, significherebbe ledere la par condicio tra i partecipanti alla procedura. Nuova Controinteressata 2 e La Controinteressata 3 andavano dunque escluse dalla procedura.
La tesi dell’appellante non merita adesione.
Il Collegio ritiene che non venga in discorso un contrasto tra formulazione del bando e dicitura della modulistica allegata, ma che il p. 13/c) del bando sia da leggere in correlazione con la modulistica medesima, strumento utile al fine di interpretare le prescrizioni della lex specialis di gara. Relativamente alla “dichiarazione per la partecipazione alla gara informale per l’affidamento del servizio di vigilanza impianti di sicurezza e di vigilanza integrale del palazzo di giustizia”, la modulistica reca la dicitura che segue: “4. servizio di cui al p. 13.c del bando di gara dell’importo di € … (indicare oggetto, data, durata e destinatario, pubblico o privato)” (conf. pag. 3, p. 3. del bando di gara). Il riferimento al destinatario anche privato rende evidente come il bando si riferisca alle modalità di espletamento del servizio, nel senso che, come rileva in modo plausibile la difesa dell’appellata, il servizio oggetto di affidamento è essenzialmente caratterizzato dalla necessità di controllare l’accesso al Palazzo di Giustizia anche con l’impiego di metal detector, di controllare in modo costante i monitor di videosorveglianza e di garantire la vigilanza nel parcheggio del medesimo Tribunale, modalità di espletamento del servizio, queste, che corrispondono a quelle impiegate dagli istituti di vigilanza che prestano la propria attività in luoghi diversi dai palazzi di giustizia, come, ad esempio banche, ospedali, sedi di aziende e industrie. La locuzione “servizio identico”, insomma, andava intesa come “servizio di vigilanza di impianti e di vigilanza integrale”. Del resto, se così non fosse stato, non avrebbe avuto senso la richiesta di specificare il destinatario (pubblico, o privato), del servizio, confermando così che il servizio avrebbe potuto svolgersi anche presso un ente privato, al quale non è certamente riconducibile un Tribunale.
Inoltre, la tesi di RICORRENTE, secondo cui il carattere identico del servizio presso uffici giudiziari, nell’accezione indicata dall’appel-lante, discenderebbe, o comunque risulterebbe confermata, dal fatto che la Stazione appaltante ha operato una distinzione tra i servizi resi nel “settore” oggetto della gara (p. 13/b) del bando), e i servizi “identici” (p. 13/c), specificando ulteriormente, alla lettera c), i criteri di qualificazione, non può condividersi atteso che il p. 13/b) del bando, nel richiedere al partecipante un importo, nell’ultimo triennio, almeno pari all’importo posto a base di gara, va letto in modo conforme a un criterio di differenziazione rispetto al p. 13/c), che introduce un elemento di qualificazione dell’attività più specifico, nel senso che i “servizi … nel settore oggetto della gara” non possono che riguardare il vasto mercato della vigilanza privata, senza alcuna specificazione circa le modalità di espletamento del servizio di vigilanza stesso.
Diversamente opinando, seguendo, cioè, la tesi interpretativa dell’appellante, si perverrebbe a una lettura della lex specialis tale da restringere, eccessivamente e indebitamente, le possibilità di partecipazione alla procedura, con riferimento ai requisiti di ammissione. Si avrebbe cioè una eccessiva compressione della concorrenza, prevedendosi requisiti “ritagliati su misura” esclusivamente a favore di concorrenti che hanno svolto, nell’ultimo triennio, servizi di vigilanza presso Palazzi di Giustizia, con l’esclusione, irragionevole, degli operatori economici che, pur in possesso di specifica qualificazione ed esperienza professionale, si vedrebbero ostruito il passaggio verso la partecipazione a gare come quella per cui è causa per il solo fatto di avere svolto servizi di vigilanza presso sedi diverse da quella richiesta, in contrasto con i princìpi di libera concorrenza e di massima partecipazione dei concorrenti alle gare.
In conclusione, la decisione della Stazione appaltante di non escludere dalla procedura in esame La Nuova Controinteressata 2 e La Controinteressata 3 è da ritenersi coerente con il contenuto – e la più ragionevole interpretazione – della lex specialis di gara.
4.2.1. – Da ciò non discende però la carenza di interesse di RICORRENTE, classificatasi soltanto quarta nella graduatoria finale, a impugnare la mancata esclusione di Controinteressata, in relazione alla affermata incongruità della offerta economica presentata dalla aggiudicataria. Dall’eventuale accoglimento del primo motivo, e del motivo aggiunto, del ricorso di primo grado, potrebbe infatti derivare, in sede di rinnovazione della procedura, depurata dall’illegittimità, l’esclusio-ne di Controinteressata e la sottoposizione a verifica di congruità delle posizioni della seconda e della terza classificate, con esame delle giustificazioni già fornite dalle stesse e con la possibilità di giungere, ove del caso, a escludere la Nuova Controinteressata 2 e La Controinteressata 3 dalla gara nell’ipotesi di ritenuta inattendibilità e incongruità delle offerte e, all’esito di un rinnovo parziale ulteriore della procedura, ad aggiudicare il servizio a RICORRENTE.
In questo contesto, il permanere di un interesse strumentale, ancorché indiretto, di RICORRENTE, a vedere decisi i motivi d’appello sub 3) e 4), corrispondenti al motivo sub 1) e al motivo aggiunto proposti nel ricorso al TAR, pare sussistere, e si può dunque convenire con l’appellante là dove, con il motivo sub 1), la sentenza è stata censurata per avere, il TAR, considerato RICORRENTE carente di interesse al ricorso.
4.2.2. – I motivi medesimi, sopra riassunti al p. 1., vanno quindi esaminati nel merito. Essi non appaiono meritevoli di accoglimento.
In via preliminare e in termini generali, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in tema di verifica della congruità delle offerte ha affermato che:
– nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici l’esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell’apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (CdS, 1183/12 e, ivi, numerosi riferimenti giurisprudenziali; conf. 3340/12 e, da ultimo, Cons. St., Ad. plen. n. 36/12, p. 6.2.);
– nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara il Giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può verificare in via autonoma la congruità della offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice violerebbe il fondamentale principio della separazione dei poteri (CdS cit.);
– il giudizio di verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (CdS, 1369/12). L’attendibilità della offerta va cioè valutata nel complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dalla incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme, ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, potrebbero rendere l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità;
-con specifico riguardo ai costi del personale, un’offerta non può ritenersi senz’altro anomala e comportante l’automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali. Affinché possa propendersi per l’anomalia dell’offerta, occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata. Le tabelle predisposte dal Ministero del lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costituiscono non già un parametro assoluto e inderogabile, ma un semplice indice di congruità, e sono suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e ad analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie, in linea con il principio codificato dall’art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi (CdS, 4206/12);
– sul piano strettamente motivazionale è ormai sedimentata l’elaborazione giurisprudenziale in base alla quale il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa e analitica solo ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica. In quest’ultimo caso è sufficiente una motivazione per relationem riferita alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate). Detto altrimenti, nel caso di valutazione positiva delle giustificazioni addotte, la Stazione appaltante non è tenuta a sovrapporre una propria motivazione a quella ricavabile dall’analisi dei chiarimenti forniti dall’aggiudicataria (cfr. CdS, nn. 4785/12, 3850/12 e 3563/12). Di conseguenza, in questa seconda evenienza grava su colui il quale contesti l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale della Stazione appaltante sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati.
Alla stregua delle coordinate giurisprudenziali sopra riassunte, e tornando ora alla controversia, da decidere tenendo conto di quanto previsto agli articoli da 86 a 88 del codice dei contratti pubblici, norme richiamate tra l’altro a pag. 8 del bando di gara, va rimarcato che Controinteressata, con nota del 2.1.2012, assunta al protocollo comunale il 4.1.2012, ha evidenziato che la sostenibilità della offerta presentata derivava dal fatto che la graduale crescita dell’azienda aveva consentito un sensibile risparmio sul costo del personale, in quanto circa il 40% dei dipendenti di Controinteressata non aveva ancora maturato alcuno scatto di anzianità. Circa un terzo dei lavoratori attualmente in forza alla impresa erano stati assunti con agevolazioni retributive, che permarranno per tutta la durata del contratto oggetto della gara. Anche nella ipotesi di nuove assunzioni, i nuovi dipendenti avrebbero una posizione contributiva agevolata. La fruizione dei suddetti benefici contributivi da parte dell’azienda, e l’assenza di scatti di anzianità nelle retribuzioni di gran parte del personale, consentono di abbattere il costo medio del singolo dipendente dell’azienda, permettendo di offrire la percentuale di ribasso indicata.
Successivamente, in seguito alla nomina della Commissione per la verifica delle anomalie, con nota del 20.1.2012 il Comune ha chiesto a Controinteressata di integrare le giustificazioni prodotte mediante l’allegazione di uno specifico prospetto di raffronto tra le voci di costo individuate nella tabella ministeriale di cui al d. m. 8.7.2009 e i costi che, nella realtà, l’impresa ritiene di dover sostenere nell’arco del triennio di durata del rapporto contrattuale oggetto della gara.
Controinteressata ha risposto alla richiesta della Stazione appaltante il successivo 23.1.2012 inviando una nota del suo legale, alla quale sono state allegate la nota Controinteressata del 23.1.2012 e le tabelle comparative riguardanti le voci di spesa del personale. Con la documentazione inviata, Controinteressata ha fornito giustificazioni sulla propria offerta che sono state dichiarate accettabili, e rispondenti alla normativa, dapprima dalla Commissione di verifica (v. verbale 30.1.2012, in atti), e poi dal Seggio di gara (cfr. verbale 27.2.2012, pag. 5, in atti). In particolare, Controinteressata si è soffermata sulle ragioni che le permettono di ridurre i costi del personale, sia nel caso in cui l’aggiudicataria proceda all’assunzione di nuovo personale; e sia per l’ipotesi in cui Controinteressata provveda alla riassunzione del personale attualmente in forza presso la società affidataria del servizio. In particolare, sulla questione relativa alla applicabilità degli sgravi contributivi ex art. 24 della l. n. 223/91 per l’ipotesi di “cambio appalto”, plausibilmente la difesa dell’aggiudicataria richiama l’orientamento giurisprudenziale che considera “le imprese che gestiscono servizi di pulizia in appalto e che occupano più di quindici dipendenti soggette alla disciplina di cui all’art. 24 della l. n. 223 del 1991, anche se la riduzione di lavoro derivi dalla cessazione di un appalto con o senza subentro di altra impresa nei lavori eseguiti dalla prima” (cfr. Cass. civ., sez. lav., n. 5104/98), riconducendo la fattispecie alla categoria dei licenziamenti collettivi. Controinteressata ha poi ribadito quanto già precisato con la nota del 2.1.2012 e, cioè, che le peculiarità del servizio non richiedono costi aggiuntivi, giacché le attrezzature necessarie allo svolgimento del servizio sono già di proprietà dell’azienda, e interamente ammortizzate (e, quanto ai costi di gestione, l’azienda è già titolare di altri servizi ed è, pertanto, dotata di una struttura amministrativo -gestionale in grado di assorbire l’organizzazione del servizio de quo senza la necessità di ulteriori risorse).
Nel complesso l’aggiudicataria ha fornito alla Stazione appaltante chiarimenti dettagliati, documentati e plausibili, indicando situazioni peculiari, riferibili alla propria realtà aziendale, tali da rendere economicamente sostenibile l’offerta presentata.
Tanto appare sufficiente ai fini della giustificazione dell’offerta economica, tenuto conto – giova ripetere – del fatto che la motivazione del giudizio di congruità dell’offerta non richiede un esame analitico delle voci esposte, dovendo lo stesso svolgersi con riguardo all’offerta nel suo complesso oltre che in una prospettiva di contemperamento con le esigenze di rapida definizione della procedura di affidamento.
Nel ritenere accettabili le giustificazioni, la Commissione non risulta essersi limitata ad una apodittica constatazione di assenza di anomalia, ma risulta avere valutato in modo autonomo la congruità degli elementi che concorrevano a formare l’offerta economica, indicati dalla concorrente nel contraddittorio con la Stazione appaltante.
In conclusione, l’appello non può trovare accoglimento, ma la sentenza del TAR va riformulata, nel senso che il ricorso di primo grado andava rigettato poiché infondato.
Ogni altro motivo o eccezione, di rito o di merito, può essere assorbito in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione. In particolare, resta assorbito l’esame del ricorso incidentale riproposto da Controinteressata.
Nelle peculiarità delle questioni dibattute si ravvisano, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe lo respinge e, per l’effetto, rigetta il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2012 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Marco Buricelli, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
F.to Riccardo Virgilio, Presidente
F.to Marco Buricelli, Estensore
Depositata in Segreteria
20 febbraio 2013