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Se si contesta aggiudicazione, non termini ricorso dalla seduta pubblica ma dalla comunicazione

L’eccezione di tardività del ricorso derivante dalla piena conoscenza – perfezionatasi non oltre la seduta pubblica del 17 gennaio 2013 – dell’atto impugnato nei suoi contenuti essenziali e nella sua portata lesiva non è pertinente. 

È vero che l’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (novellato dal d.lgs. n. 53/2010 al fine di garantire, attraverso forme puntuali di comunicazione, piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara – segnatamente, esclusioni e aggiudicazioni) non prevede le elencate forme di comunicazione come ‘esclusive’ e ‘tassative’ e, dunque, non incide sulle regole generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto. 

Tuttavia tale principio può ritenersi valido in presenza di un provvedimento di esclusione, che sia basato su presupposti ben chiariti in sede di svolgimento della seduta di gara, ma non è applicabile al caso in esame, in cui la ricorrente si limita a contestare gli esiti della gara ad essa sfavorevoli e la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione ad altra ditta. 

a cura di Sonia LAzzini 

passaggio tratto dalla sentenza  numero 5081 del 13  novembre 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

 

Sentenza integrale

N. 05081/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01061/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2013, proposto da:
Ricorrente Guido s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Ferola, Francesco Maiorino e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, piazza della Repubblica, n. 2;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Alle O..P.. Campania – Molise, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura di Stato, domiciliata presso la sede in Napoli, via Diaz, n. 11;
Comune di Casoria, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Cresci, Mauro Iavarone, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R.;

nei confronti di

Controinteressata Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi M. D’Angiolella, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 16;

per l’annullamento

– del decreto n. 2230 del 28 gennaio 2013 di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti di natura organica provenienti dalla raccolta differenziata del Comune di Casoria in favore della Controinteressata s.r.l. e della relativa nota di comunicazione;

– dei verbali della commissione di gara e delle note del presidente della Commissione;

– nonché per la caducazione del contratto nelle more stipulato, per la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto ovvero per il risarcimento dei danni;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero, del Provveditorato, del Comune di Casoria e di Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La società ricorrente, seconda graduata (punteggio 39,30/100) alle spalle della Controinteressata (punteggio 97,65/100), impugna gli esiti della procedura di gara, indetta dal Comune di Casoria ed espletata dalla Stazione Unica Appaltante del Provveditorato, per l’affidamento annuale del servizio di smaltimento dei rifiuti di natura organica provenienti dalla raccolta differenziata.

Il ricorso denunzia l’illegittima ammissione della aggiudicataria, che non avrebbe dichiarato un valido svolgimento di servizi analoghi nel triennio e l’anomalia dell’offerta presentata dalla concorrente.

La domanda incidentale di sospensione è stata respinta con ordinanza n. 507/13. In sede di appello il Consiglio di Stato ha ordinato la fissazione celere della causa al merito.

L’amministrazione statale, il Comune e l’aggiudicataria resistono chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 6 novembre 2013 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

L’eccezione di tardività del ricorso derivante dalla piena conoscenza – perfezionatasi non oltre la seduta pubblica del 17 gennaio 2013 – dell’atto impugnato nei suoi contenuti essenziali e nella sua portata lesiva non è pertinente.

È vero che l’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (novellato dal d.lgs. n. 53/2010 al fine di garantire, attraverso forme puntuali di comunicazione, piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara – segnatamente, esclusioni e aggiudicazioni) non prevede le elencate forme di comunicazione come ‘esclusive’ e ‘tassative’ e, dunque, non incide sulle regole generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto. Tuttavia tale principio può ritenersi valido in presenza di un provvedimento di esclusione, che sia basato su presupposti ben chiariti in sede di svolgimento della seduta di gara, ma non è applicabile al caso in esame, in cui la ricorrente si limita a contestare gli esiti della gara ad essa sfavorevoli e la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione ad altra ditta.

Nel merito il ricorso non merita apprezzamento.

La prima doglianza si affida alla violazione, da parte delle controinteressata, della dichiarazione e dimostrazione dello svolgimento di servizi analoghi nel triennio per un valore non inferiore a quello posto a base d’asta (punto 8, lett. g) del disciplinare).

Da un lato, i servizi inseriti nella dichiarazione non sarebbero pertinenti, poiché atterrebbero alla gestione di rifiuti appartenenti a categoria diversa rispetto a quella oggetto dell’appalto (rifiuti urbani organici – codice CER 20.01.08 e 20.02.01), come dimostrato dalla diversa codificazione CER.

Per altro verso la dimostrazione dello svolgimento dei servizi, con particolare riferimento al contratto eseguito in favore della ditta G.A.V. s.r.l., sarebbe stato dimostrato, in sede di verifica della dichiarazione, con documentazione non utilizzabile.

Entrambi i rilievi non sono convincenti.

Sotto il primo profilo il riferimento della lex specialis ai “servizi analoghi” consente, proprio in un’ottica di più ampia apertura al mercato, di considerare utili i servizi attinenti allo stesso settore (gestione rifiuti), ma concernenti, quanto allo specifico oggetto dell’appalto, tipologie diverse ed eterogenee rispetto a quelle del servizio da aggiudicare. Nel caso di specie Controinteressata ha elencato una serie di contratti relativi alla raccolta e/o smaltimento dei rifiuti, onde la pertinenza delle relative prestazioni ai fini dell’integrazione del requisito del fatturato specifico non è revocabile in dubbio.

Per altro verso, il codice dei contratti pubblici prevede e legittima la comprova del requisito inerente lo svolgimento dei servizi nei confronti di privati mediante idonea dichiarazione: la scheda contabile, utilizzata dall’aggiudicataria ai fini di comprova de requisito, rientra in tale novero, ferma restando la possibilità per la stazione appaltante, ove lo ritenesse opportuno, di richiedere ad integrazione ulteriori documenti contabili.

Quanto alla dedotta anomalia dell’offerta, è necessario preliminarmente chiarire la portata della lex specialis di gara in relazione alla contrattazione collettiva da riconoscere agli impiegati.

Ed invero la ricorrente sostiene che la Commissione di gara ha erroneamente utilizzato, quale parametro di valutazione della congruità dell’offerta, il contratto (e le relative tabelle f.i.s.e.) concernente il settore tessile, cioè quello effettivamente applicato dall’aggiudicataria, anziché quello, più oneroso, relativo ai servizi di smaltimento rifiuti. Mutando il parametro di giudizio, l’offerta presentata dall’aggiudicataria risulta anomala in quanto non più congrua rispetto ai minimi stipendiali fissati dalla contrattazione collettiva in relazione alla tipologia di prestazione dedotta in contratto.

Va premesso infatti che, trattandosi di servizio di smaltimento dei rifiuti, il fattore lavoro assume, nell’analisi giustificativa dei costi dell’impresa offerente, un peso assai incidente; ne consegue che l’utilizzo di una tipologia contrattuale differente (comparto tessile anziché settore rifiuti) sarebbe suscettibile di cambiare l’esito della valutazione di congruità dell’offerta.

In fatto mette conto osservare che la lettera i), punto 9, del disciplinare, si limita a prevedere che l’aggiudicatario “dichiara di aver formulato l’offerta tenendo conto degli obblighi derivanti dall’applicazione del C.C.N.L. di categoria e di impegnarsi al rispetto del medesimo per tutta la durata contrattuale”.

Il tenore letterale della clausola non impone di considerare cogente l’applicazione del contratto collettivo per il settore rifiuti, con consequenziale esclusione dell’obbligo di applicare il relativo Ccnl, incontestabilmente più oneroso rispetto a quello relativo al settore tessile (in punto di numero di mensilità; di maggiorazione per lavoro straordinario e festivo, di orario settimanale).

Ed invero il riferimento al contratto “di categoria” può essere inteso sia come riferito all’oggetto dell’appalto (come sostenuto dal ricorrente) sia come relazionato all’inquadramento dei lavoratori all’interno dell’organico aziendale (come postulato dall’aggiudicataria).

La natura anodina della clausola induce a favorirne un’interpretazione ampia, in omaggio al principio del favor partecipationis, non potendosi penalizzare l’offerta (assai più competitiva) della Controinteressata in difetto di un chiaro e specifico obbligo conformativo, suscettibile, peraltro, di incidere e limitare l’ordinaria regola di riconoscimento della piena libertà di organizzazione dell’impresa nell’esecuzione del contratto.

Ciò posto la valutazione dell’anomalia dell’offerta della costituenda ati ricorrente è stata correttamente svolta alla luce lei parametri economici fissati dalla lex specialis, onde il giudizio espresso dalla commissione di gara si presenta immune da vizi.

I restanti profili di supposta anomalia non sono persuasivi.

È noto, in punto di diritto, che gli spazi riservati al Collegio ai fini della valutazione dell’operato dell’amministrazione risentano del peculiare carattere tecnico-discrezionale dell’operato della Commissione. Sicché, se il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’amministrazione, è compito del giudice verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo di regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (cfr., per tutte, Consiglio Stato, sez. V, 21 settembre 2005, n. 4947).

Alla luce delle premesse indicate, vale chiarire che Controinteressata, in sede di chiarimenti, ha predisposto uno schema analitico dei tempi e dei costi del servizio offerto, computando 2 impiegati ed 1 operario, chiarendo le ore necessarie a svolgere il servizio ed il relativo costo. Su tali voci ha considerato che il costo per minuto (dividendo la retribuzione annuale per 124.800 minuti annui), secondo un prospetto non irragionevole poiché fondato sull’accertamento della peculiare posizione lavorativa degli stessi, come d’altra parte si evince analizzando le giustificazioni presentate dalla ricorrente.

Ed invero tale calcolo (fondato su una media di lavoro di 8 ore lavorative per 5 giorni settimanali per 52 settimane: 8x5x52=124.800) ha avuto l’esclusiva funzione di determinare un valore/minuto rilevante al fine di soppesare la reale incidenza dell’appalto da eseguire, tenuto conto che i lavoratori sono contestualmente impiegati anche per l’espletamento di servizi analoghi.

Pertanto il dato relativo all’apertura nel giorno di sabato dell’impianto non è suscettibile di incrinare l’attendibilità dei costi così calcolati, i quali rappresentano un mero parametro matematico necessario per la esatta quantificazione del costo del lavoro in relazione alla singole operazioni richieste per l’adempimento del contratto aggiudicato.

Quanto al mancato computo delle ferie, delle assenze per malattie, delle festività e della tredicesima mensilità su tale costo/minuto, vale osservare che il prospetto dei dipendenti allegato ai verbali di gara prevede un generico costo annuo, comprensivo anche di voci di costo ulteriori rispetto al trattamento di base (vedi tabelle specificate nella memoria difensiva del 15 marzo 2013).

In ogni caso, una volta chiarito che la lex specialis di gara non impone l’obbligo di assicurare il trattamento del Ccnl del settore rifiuti e dunque non costituisce vincolo assoluto nella formulazione dell’offerta economica, le dettagliate argomentazioni sviluppate nel ricorso non risultano pertinenti, poiché ancorate all’idea dell’utilizzo necessario di tale parametro di congruità.

D’altra parte il sindacato giurisdizionale deve essere condotto sulla scorta delle richieste di chiarimenti da parte della Commissione e sulle risposte fornite dalla concorrente sospettata di anomalia dell’offerta, e non può consistere in un nuovo ed autonomo giudizio sulla stessa.

La reiezione delle censure relative al giudizio di congruità dell’offerta della prima graduata esime il Collegio dall’analisi delle doglianze rivolte avverso l’esecuzione anticipata del contratto, la quale rileva esclusivamente ai fini dell’eventuale caducazione del contratto ( e del conseguente subentro), laddove venga accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione.

La reiezione delle censure importa anche l’inaccoglibilità della richiesta di inefficacia del contratto e di risarcimento dei danni.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto, con compensazione delle spese di causa in virtù della peculiarità del caso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Michele Buonauro, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

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