N. 03629/2013REG.PROV.COLL.

N. 08190/2012 REG.RIC.

N. 08191/2012 REG.RIC.

N. 08529/2012 REG.RIC.

N. 08530/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8190 del 2012, proposto dalla Società RICORRENTE s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Caiano e Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso lo studio dei signori Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Controinteressata. s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI tra la Controinteressata., società cooperative Nautica Controinteressata 2 a.r.l., Controinteressata 3 Andrea e Raffaele s.n.c., Nautica Controinteressata 4 s.r.l., Gruppo Controinteressata 5 Costa D’Amalfi s.r.l., Cantiere navale Controinteressata 6 s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Paolino e Leopoldo Fiorentino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlini in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;

nei confronti di

Comune di Controinteressata 2;

sul ricorso numero di registro generale 8191 del 2012, proposto dalla Società RICORRENTE S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Caiano e Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso lo studio dei signori Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Comune di Controinteressata 2 e la Ditta Capone Gaetano, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Santina Murano in Roma, via Pelagio I, 10;

nei confronti di

Controinteressata. s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI tra la Controinteressata., società cooperative Nautica Controinteressata 2 a.r.l., Controinteressata 3 Andrea e Raffaele s.n.c., Nautica Controinteressata 4 s.r.l., Gruppo Controinteressata 5 Costa D’Amalfi s.r.l., Cantiere navale Controinteressata 6 s.r.l.

sul ricorso numero di registro generale 8529 del 2012, proposto dal Comune di Controinteressata 2, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ditta Capone Gaetano, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Santina Murano in Roma, via Pelagio I, 10;

nei confronti di

Controinteressata. s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI tra la Controinteressata., società cooperative Nautica Controinteressata 2 a.r.l., Controinteressata 3 Andrea e Raffaele s.n.c., Nautica Controinteressata 4 s.r.l., Gruppo Controinteressata 5 Costa D’Amalfi s.r.l., Cantiere navale Controinteressata 6 s.r.l.

sul ricorso numero di registro generale 8530 del 2012, proposto dal Comune di Controinteressata 2, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Controinteressata. s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI tra la Controinteressata., società cooperative Nautica Controinteressata 2 a.r.l., Controinteressata 3 Andrea e Raffaele s.n.c., Nautica Controinteressata 4 s.r.l., Gruppo Controinteressata 5 Costa D’Amalfi s.r.l., Cantiere navale Controinteressata 6 s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Paolino e Leopoldo Fiorentino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlini in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;

nei confronti di

RICORRENTE s.r.l., Ditta Stabile Arturo;

in relazione a tutti i ricorsi n. 8190, 8191, 8529 e 8530 del 2012

delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione I, n. 1975 e n. 1976 del 2012;

in relazione a tutti i ricorsi n. 8190, 8191, 8529 e 8530 del 2012

delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione I, n. 1975 e n. 1976 del 2012.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2013 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Ausiello, Ausiello, Di Lieto, Clarizia, Fiorentino.

FATTO

1.– Il Comune di Controinteressata 2 ha indetto, con bando pubblicato il 27 gennaio 2012, una procedura di gara aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’area demaniale marittima del porto di Controinteressata 2 per il periodo compreso tra il 1° aprile 2012 e il 31 dicembre 2015, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La commissione di gara ha proceduto, nelle sedute non pubbliche del 31 marzo, 4 aprile e 5 aprile 2012, all’apertura delle offerte tecniche.

La concessione è stata aggiudicata, con determinazione dell’8 giugno 2012, alla società RICORRENTE s.r.l. Con successiva determinazione 20 giugno 2012, n. 75, il responsabile dell’area finanziaria del Comune ha disposto l’esecuzione anticipata di urgenza del contratto.

2.– Avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara hanno proposto, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, due ricorsi autonomi:

a) la seconda classificata, ATI Controinteressata. s.r.l. (ricorso n. 1039 del 2012), quale capogruppo mandataria, con società cooperative Nautica Controinteressata 2 a.r.l., Controinteressata 3 Andrea e Raffaele s.n.c., Nautica Controinteressata 4 s.r.l., Gruppo Controinteressata 5 Costa D’Amalfi s.r.l., Cantiere navale Controinteressata 6 s.r.l. (d’ora innanzi solo ATI Controinteressata.);

b) la terza classificata, Ditta Capone Gaetano (ricorso n. 1075 del 2012).

2.1.– Nel giudizio n. 1039 del 2012, l’ATI Controinteressata. s.r.l. ha dedotto le seguenti illegittimità (riportate in sintesi):

– la commissione avrebbe errato nel non considerare l’offerta economica e il progetto tecnico gestionale presentati dalla predetta società ricorrente come quelli meritevoli della migliore valutazione;

– la commissione avrebbe erroneamente assegnato alla società aggiudicataria un punteggio elevato per il progetto tecnico presentato;

– sarebbe mancata la presentazione, da parte dell’aggiudicataria, della cauzione provvisoria nella misura richiesta;

– sarebbe illegittimo l’impiego dell’istituto dell’avvalimento da parte dell’aggiudicataria, che si è avvalsa della ditta ausiliaria Stabile Arturo, non solo per la capacità economico-finanziaria ma anche per la capacità tecnica professionale;

– sono state aperte le buste contenenti l’offerta tecnica in seduta segreta e non pubblica.

La società controinteressata, nell’ambito del suddetto giudizio, ha proposto ricorso incidentale ai fini dell’esclusione dell’ATI ricorrente dalla procedura concorsuale, per le seguenti ragioni (riportate in sintesi):

– per non avere specificato, nell’istanza di partecipazione, la percentuale delle quote di partecipazione all’associazione, nonché la ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto;

– per non avere reso le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di moralità da parte dei soggetti che impegnano la responsabilità del soggetto verso l’esterno ovvero di coloro che rivestono ruoli apicali e decisionali all’interno delle compagini sociali;

– per la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte anche delle ditte mandanti, in violazione dell’art. 11 del bando;

– per la mancata indicazione nella domanda del requisito del fatturato globale d’impresa nel settore della gestione di porti od approdi turistici per gli anni 2008/2010, che ai sensi dell’art. 7 del bando non deve essere inferiore la fatturato derivante dalla gestione del porto di Controinteressata 2;

– per il fatto che due delle mandanti (la Controinteressata 5 Costa d’Amalfi s.r.l. e la Nautica controinteressata 4 s.r.l.) hanno il legale rappresentante in comune e si pongono quindi in posizione di reciproco controllo.

2.2.– Nel giudizio n. 1075 del 2012, la società Capone ha dedotto le seguenti illegittimità (riportate in sintesi):

– illegittima ammissione della prima e seconda classificata, non essendo le stesse in possesso dei fatturato globale richiesto dal bando di gara;

– difetto di motivazione relativamente all’attribuzione dei punteggi assegnati alle offerte tecniche delle predette concorrenti;

– non assegnazione alla ricorrente del migliore punteggio per l’offerta tecnica presentata;

– violazione del termine di trentacinque giorni che deve essere rispettato prima di stipulare il contratto.

La società controinteressata, nell’ambito del suddetto giudizio, ha proposto ricorso incidentale ai fini dell’esclusione dell’ATI ricorrente dalla procedura concorsuale, per le seguenti ragioni (riportate in sintesi):

– il contratto di avvalimento non conteneva la dichiarazione autonoma di impegno dell’impresa ausiliaria;

– il predetto contratto di avvalimento conteneva una dichiarazione di manleva della ausiliata nei confronti dell’impresa ausiliaria.

3.– Il Tribunale amministrativo ha deciso il ricorso n. 1039 del 2012, proposto dall’ATI Controinteressata., con sentenza 31 ottobre 2012, n. 1976, e il ricorso n. 1075 del 2012, proposto dalla Ditta Capone, con la sentenza 28 dicembre 2012, n. 1975.

In particolare, il Tribunale ha accolto entrambi i ricorsi in applicazione del principio enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 28 luglio 2011, n. 13, secondo cui il rispetto dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare pubbliche impone che le buste contenenti l’offerta tecnica vengano aperte in seduta pubblica.

Nella gara in esame, essendo l’apertura avvenuta in sede riservata, il primo giudice ha dichiarato l’illegittimità dell’intera procedura di gara.

Nelle sentenze impugnate si è, inoltre, affermato che non potrebbe trovare applicazione l’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 (Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica), convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94, il quale, nel codificare il principio della pubblicità della fase di apertura delle buste contenuti l’offerta tecnica, ha escluso l’applicabilità di tale principio alle procedure iniziate prima della sua entrata in vigore.

Il Tar ha rilevato, infatti, che la legge di conversione avrebbe soppresso il predetto regime transitorio.

Il Tribunale ha, inoltre, dichiarato inammissibili i ricorsi incidentali, proposti in entrambi i giudizi, dalla società aggiudicataria. Si è, infatti, affermato che l’interesse fatto valere «non è tanto quello all’aggiudicazione della gara in corso, come effetto (diretto o mediato) dell’accoglimento del gravame, ma quello, diverso, alla rinnovazione della procedura selettiva, onde potervi (ri)partecipare mediante presentazione di una nuova offerta, anche dotandosi di una diversa aggregazione associativa». Ne conseguirebbe che «nessuna utilità ricaverebbe la ditta resistente dall’eventuale accoglimento del ricorso incidentale» e dalla conseguente esclusione dalla gara della ricorrente principale perché non verrebbe meno la facoltà di questa «di ottenere comunque l’annullamento della gara per cui si discute».

4.– Le sentenze sopra riportate sono state oggetto di quattro autonomi appelli.

La sentenza n. 1975 del 2012 è stata impugnata, con ricorso n. 8529 del 2012, dal Comune e, con ricorso n. 8191 del 2012, dall’aggiudicataria.

La sentenza n. 1976 del 2012 è stata impugnata, con ricorso n. 8530 del 2012, dal Comune e, con ricorso n. 8190 del 2012, dall’aggiudicataria.

L’appellante aggiudicataria ha dedotto l’erroneità delle sentenze:

– per non avere esaminato, con priorità, come affermato dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, i ricorsi incidentali dalla stessa proposti, di cui si ripropongono le censure;

– per non avere ritenuto che l’art. 12 del decreto-legge n. 52 del 2012 avesse una portata sanante delle procedure per le quali le buste sono state aperte prima dell’entrata in vigore del decreto stesso.

Il Comune di Controinteressata 2 ha dedotto l’erroneità delle sentenze:

– per non avere le ricorrenti di primo grado chiesto la ripetizione dell’intera procedura di gara;

– per non avere rilevato la tardività dei motivi con cui le ricorrenti di primo grado hanno fatto valere la violazione del principio di pubblicità nella fase di apertura delle offerte tecniche;

– nella parte in cui non hanno ritenuto che l’art. 12 del decreto-legge n. 52 del 2012 avesse una portata “sanante” delle procedure già svolte.

4.1.– Si è costituita in entrambi i giudizi la ditta Capone, chiedendo il rigetto degli appelli. La stessa parte ha proposto appello incidentale, riproponendo i motivi del ricorso principale non esaminati dal primo giudice.

4.2.– Si è costituita in entrambi i giudizi la Controinteressata., chiedendo il rigetto degli appelli. In particolare, nella memoria del 28 gennaio 2013 ha riproposto i motivi del ricorso principale non esaminati dal primo giudice.

4.3.– Con ordinanza 20 marzo 2013, n. 1620 questa Sezione ha rinviato la trattazione della causa all’udienza pubblica del 18 dicembre 2013, con la seguente motivazione: «è pendente presso la Corte di giustizia dell’Unione Europea (causa 100/2012) la questione relativa al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale» e che la decisione di tale «potrebbe avere rilevanza ai fini della decisione di alcune delle questioni poste con gli atti di appello principale e incidentale». Si è concluso, pertanto, disponendo che «è opportuno, in attesa della decisione da parte della Corte di giustizia, rinviare la trattazione della controversie in esame all’udienza pubblica del 18 giugno 2013»

4.4.– Gli appellanti hanno depositato memorie difensive, richiamando, al fine di dimostrare la fondatezza degli appelli, quanto affermato dal Consiglio di Stato, Ad. plen., 22 aprile 2013, n. 8 (il cui contenuto verrà riportato nella parte in diritto).

5.– La causa è stata discussa all’udienza pubblica del 18 giugno 2013. Nel corso dell’udienza pubblica il difensore della ditta Capone ha chiesto che la trattazione della controversia venisse rinviata, in quanto non era stata ancora emanata la sentenza della Corte di Giustizia.

In particolare, il medesimo difensore fatto presente che, mancando tale sentenza, la parte non aveva provveduto a depositare memorie difensive.

DIRITTO

1.– Le questioni poste all’esame di questa Sezione attengono alla legittimità della procedura di gara, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’area demaniale marittima del porto di Controinteressata 2, aggiudicata alla società RICORRENTE s.r.l.

2.– Gli appelli, indicati in epigrafe, stante la loro connessione oggettiva, devono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza.

3.– Devono essere esaminati, con priorità, i motivi, contenuti negli atti di appello, con i quali si assume l’erroneità delle sentenze impugnate per non avere le stesse ritenuto che il decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52 (Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica), convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94, abbia “sanato” le procedure di gara in relazione alle quali le buste contenenti le offerte tecniche erano state aperte, in seduta non pubblica, prima della data del 9 maggio 2012, indicata nella predetta legge di conversione.

I motivi sono fondati.

Il Consiglio di Stato, Ad. plen., con sentenza 28 luglio 2011, n. 13, ha affermato che la «verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato».

L’art. 12 del decreto-legge n. 52 del 2012 ha disposto quanto segue.

«1. Al comma 2 dell’articolo 120 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: “La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

2. Al comma 2 dell’articolo 283 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: “La commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» e dopo le parole: “In una o più sedute riservate, la commissione” le parole: “ costituita ai sensi dell’art. 84 del codice” sono soppresse».

La legge di conversione ha abrogato il terzo comma del testo originario del decreto-legge nella parte in cui prevedeva che «i commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data di entrata in vigore del presente decreto». La ragione di tale abrogazione risiede nel fatto che la predetta legge ha indicato, quale nuova data per l’applicazione della regola della seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, il 9 maggio 2012.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 22 aprile 2013, n. 8, ha affermato che il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la citata sentenza n. 13 del 2011 della stessa Adunanza plenaria ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure.

La sentenza n. 9 del 2013 è giunta a tale conclusione sulla base delle seguenti argomentazioni:

«– il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

– con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

– questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

– né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all’apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti”, se non allo scopo di tenere esente dall’obbligo l’intervenuta, antecedente apertura dei plichi».

La Sezione condivide il principio affermato, con la riportata decisione, dall’Adunanza plenaria.

Applicando tale principio alla fattispecie in esame ne consegue la “non annullabilità” dell’operato della commissione di gara, in quanto:

– il bando di gara è stato pubblicato il 27 gennaio 2012;

– l’atto di aggiudicazione è stato adottato l’8 giugno 2012;

– le buste sono state aperte nel periodo compreso tra il 31 marzo e il 5 aprile 2012.

La procedura di gara, pertanto, si è svolta e conclusa prima della data del 9 maggio 2012, indicata dal decreto-legge n. 52 del 2012, nel testo modificato dalla legge di conversione. Ne consegue l’applicabilità della sopra richiamata “sanatoria” legislativa, per la fase delle procedura di gara consistente nell’avvenuta apertura in seduta non pubblica delle buste contenenti l’offerta tecnica.

4.– L’esame degli altri motivi, contenuti negli appelli principali e incidentali, verrà svolta con una successiva sentenza che definirà il giudizio.

Il difensore della ditta Capone, infatti, nel corso della discussione in udienza pubblica, ha fatto presente che – avendo questa Sezione, con ordinanza n. 1620 del 2013, rinviato la trattazione della causa all’udienza pubblica del 18 giugno 2013 in attesa dell’emanazione della sentenza della Corte di Giustizia (che dovrà decidere la questione relativa al rapporto tra ricorso principale e incidentale) e avendo il difensore constatato che tale sentenza non era stata ancora adottata – non aveva, in vista di un successivo rinvio della causa, articolato memorie difensive.

Tenuto conto della posizione delle altre parti (che non si sono poste in contrasto con l’istanza di fissazione di una ulteriore udienza per la definizione complessiva dei giudizi), ritiene la Sezione che non sia il caso di esaminare – in questa sede – motivi diversi da quelli risolti dall’Adunanza plenaria, con la citata sentenza, al fine di consentire le più ampie espressioni delle esigenze della difesa.

4.– In conclusione, la Sezione accoglie gli appelli principali limitatamente al motivo relativo alla dichiarata illegittimità, da parte del primo giudice, dell’intera procedura di gara e si rinvia, per il prosieguo, all’udienza pubblica del 10 gennaio 2014.

5.– Il giudizio sulle spese processuali verrà effettuato al momento dell’adozione della sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, non definitivamente pronunciando:

a) riunisce i ricorsi proposti con i ricorsi indicati in epigrafe;

b) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, i motivi proposti con gli appelli principali e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata;

c) rinvia la trattazione degli altri motivi contenuti negli appelli principali e incidentali, unitamente alla statuizione sulle spese del giudizio, all’udienza pubblica del 10 gennaio 2014.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)