attraverso una rivistazione dell’articolo 75, la plenaria attua un notevole aggravamento del rischio della garanzia provvisoria

<<legittima l’escussione della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non sia confermato il possesso dei requisiti generali.>>

Come nel lontano dicembre 1998 (vi ricordate la Merloni ter?) vi è stata una rivoluzione epocale nelle modalità di escussione della garanzia provvisoria attraverso l’obbligo del pagamento a “semplice richiesta scritta”, cosi, nel dicembre 2014, il Supremo organo giudicante amministrativo, in Adunanza Plenaria, resterà famoso per aver sancito una nuova lettura del sesto comma dell’articolo 75 del codice dei contratti (che tra un po’ verrà ricordato come il fratello maggiore del futuro << codice degli appalti pubblici e delle concessioni>>)

Sancire infatti la possibilità di escussione della garanzia provvisoria, anche nei confronti dei concorrenti (e non solo dell’aggiudicatario) per mancata dimostrazione dei requsiti di ordine generale, indubbiamente costringerà i fideiussiori a rivedere sia le proprie modalità di emissione delle garanzie, che probabilmente anche i loro costi

Cosi’ giusto per capirci: siamo sicuri che tutto questo_accanto all’imposizione della sanzione pecuniaria di cui all’articolo 38 comma 2 bis_ sia SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA o soprattutto porti l’Italia verso un’agevolazione alla partecipazione degli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese?

di Sonia Lazzini

questo il quesito che ha attivato l’interessamento dell’Adunanza Plenaria

“se una stazione appaltante possa disporre l’incameramento della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi specificamente previste dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, relativa alla riscontrata carenza dei c.d. requisiti speciali, ovvero anche nei casi, come quello di specie, in cui un’impresa non aggiudicataria abbia omesso o reso in maniera difforme rispetto a quanto prescritto, una o più dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del medesimo decreto.”.

In realtà, nel corpo del provvedimento di rimessione, al punto 12 il C.G.A.R.S. così si esprime: “ravvisandosi l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale su un punto di diritto. In particolare, il contrasto ravvisato riguarda la valutazione della legittimità, o no, di atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici che contengano clausole recanti la comminazione dell’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di a) imprese non risultate aggiudicatarie e, b) per le quali sia stata accertata la carenza del possesso di requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006”.

questa è la norma messa in discussione

Art. 75. Garanzie a corredo dell’offerta

(art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall’art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005)

(…)

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario

e questa è l’affermazione rivoluzionaria del Supremo Giudice Amministrativo:

(si impone) una lettura evolutiva dell’art. 75 nel senso di far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario e non solo ai requisiti speciali di cui all’art. 48 ma anche ai requisiti generali di cui all’art. 38

da cui la seguente massima

E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici

la ratio della clausola, ora considerata legittima

Tale clausola sarebbe stata inserita proprio allo scopo di evitare l’insorgere di un eventuale contenzioso nell’ipotesi in cui l’esclusione fosse stata disposta, a fronte dell’insussistenza, non già di un requisito tecnico-economico, bensì di un requisito di carattere generale: tanto al fine di disincentivare i comportamenti quanto meno superficiali dei concorrenti nel rendere le dichiarazioni, ivi incluse quelle relative ai requisiti di ordine generale, e il correlato rischio di dover ripetere le operazioni di gara : in tal modo_si è affermato anche nel giudizio di primo grado non è stata introdotta una clausola di esclusione non prevista dalla legge, ma è stato soltanto prescritto – conformemente alla legge – l’incameramento della cauzione conseguente alla falsa dichiarazione.

l’orientamento restrittivo:possibilità di escussione, nei confronti dei concorrenti, solo, in applicazione all’articolo 48, per la mancata dimostrazione dei requisiti speciali

il primo, proprio del giudice di primo grado, è condiviso soprattutto da varia e richiamata giurisprudenza amministrativa di primo grado (tra gli altri, T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 15 novembre 2013, n. 2188; T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 27 dicembre 2010, n. 14395; T.a.r. per il Piemonte, 21 dicembre 2009, n. 3699; T.a.r. per la Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473; T.a.r. per il Veneto, sez. I, 13 marzo 2009, n. 608; T.a.r. per la Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008, n. 9943), ma anche di secondo grado (come Consiglio di Stato, sez. V, dell’11 gennaio 2012, n. 80, secondo cui l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l’escussione della cauzione provvisoria soltanto con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, così che, a tale disposizione, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, deve attribuirsi carattere tassativo e, pertanto, la stessa non può essere estesa a ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie previste dall’art. 38 del medesimo codice; in termini, peraltro, anche Cons. Stato, sez. sez. VI, 28 agosto 2006, n. 5009, sebbene relativa al previgente regime risultante dalla Legge Merloni) ed è volto a valorizzare la valenza sanzionatoria dell’escussione della garanzia.

Gli argomenti a favore dell’indirizzo più restrittivo, volto cioè ad escludere la possibilità di un’escussione della cauzione al di fuori dei casi tassativamente determinati dalla legge, sono i seguenti: a) l’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 presuppone la qualità di affidatario e siffatta qualità non è rinvenibile nei confronti delle imprese le quali, in difetto di uno o più requisiti di ordine generale, siano state escluse dalla gara e che, dunque, non abbiano potuto avere accesso alle ulteriori fasi della procedura; il “fatto dell’affidatario” è unicamente quello proprio dell’impresa che, una volta definitivamente ammessa alla gara, sia divenuta aggiudicataria e che, successivamente, per fatto proprio, non consenta la stipulazione del contratto; b) l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce solamente all’ipotesi dell’accertata assenza dei requisiti di ordine speciale; una diversa lettura del dato positivo contrasterebbe con l’interesse primario dell’amministrazione pubblica alla massima partecipazione alle procedure di affidamento, posto che i potenziali concorrenti potrebbero essere scoraggiati dalla possibilità di vedersi irrogata una sanzione patrimoniale non prevista dalla legge per la fase di mera ammissione alla gara, nonché per violazioni di ordine dichiarativo già sanzionate con l’estromissione dalla procedura, oltreché, in ipotesi di falsità, in sede penale; c) varrebbe il principio di tassatività e stretta legalità delle sanzioni.

sta a noi aggiungere anche il seguente parere:

va accolta la censura con cui la società ricorrente deduce l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria,

condividendo il Collegio la ricostruzione operata di recente dal CGARS nella sentenza n. 159 del 26 marzo 2014 secondo cui l’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si tratta di esclusione dalla gara);

è illegittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto

l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80);

il ricorso va quindi accolto in parte (ovvero nei limiti di cui sopra) con conseguente annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria (cfr numero 10426 del 17 ottobre 2014 pronunciata dal Tar Lazio, Roma)

l’altra tesi, evidentemente accolto dall’Adunanza plenaria, piu’ amplicativa rispetto al primo oritamento giurisprudenziale, fonda la legittima escussione della garanzia provvisoria in tutti quei casi inosservanza del “patto di integrità”

Il contrapposto orientamento sostiene che l’incameramento della cauzione provvisoria potrebbe essere disposto, invece, anche a fronte di dichiarazioni non veritiere rese a norma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, dovendosi privilegiare l’altra funzione della cauzione, intesa come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.

Di tale opinione, viene citata, tra le recenti la sentenza n. 2232 del 18 aprile 2012, Quinta Sezione del Consiglio di Stato, che, tra l’altro, afferma che: l’escussione della cauzione provvisoria non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura; essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando il concorrente, pur se non aggiudicatario, dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta; è legittima la previsione del bando di gara che ammette l’escussione della garanzia per qualsivoglia ipotesi di falsità nelle dichiarazioni – ovvero anche nei confronti della concorrente non aggiudicataria – e, addirittura, in caso di mancato adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. La cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; la finalità della cauzione è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente.

anche l’Adunanza plenaria si sofferma sulla funzione della cauzione provvisoria

Le conclusioni alle quali si perviene risultano inoltre giustificate, se non imposte, sia dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del suo incameramento, che dalla sua natura giuridica.

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare).

L’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica.

La sua finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando.

La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.

Si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).

Sotto il profilo della natura giuridica, si ritiene (tra varie, Cons. Stato, VI, 3 marzo 2004, n. 1058 e Cons. Stato, V, 15 aprile 2013, n.2016) che ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno (per altra giurisprudenza, si veda in tal senso, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n.6362, la cauzione provvisoria svolge la funzione della clausola penale, diretta a predeterminare la liquidazione forfettaria del danno, tanto che non viene prevista la possibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione incamerata).

In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati.

Per replicare alle obiezioni sollevate dalla tesi più restrittiva, si ritiene di osservare che l’invocato principio di legalità riguarda le sanzioni in senso proprio e non già le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice.

Il principio di tassatività è, allo stesso modo, male invocato, essendo lo stesso riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara (nel senso della legittimità della previsione di adempimenti a pena di esclusione, ma purchè conformi ai casi tassativi indicati dall’articolo 46 del codice dei contratti pubblici, Consiglio di Stato, ad.plen. 25 febbraio 2014, n.9) e non già ad altre misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e riferibili a doveri di correttezza contrattuale.

ci sono anche altre le considerazioni a favore dell’escussione della garanzia provvisoria per mancata dimostrazione dei requisiti generali dei concorrenti

AVVALIMENTO:

1. l’art. 49, commi 2, lett. b), e 3, del D.Lgs. n. 163/2006 che, pur se in materia di avvalimento, prevede l’esclusione del concorrente e l’escussione della cauzione provvisoria anche per il caso di mendace dichiarazione in ordine ai requisiti generali.

ecco la norma:

Art. 49. Avvalimento

(…)

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

(…)

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.

nb: PREME RICORDARE CHE LA POLIZZA PROVVISORIA IN CASO DI AVVALIMENTO DEVE ESSERE INTESTATA ALLA SOLA PARTECIPANTE E NON ANCHE ALL’IMPRESA CHE “IMPRESTA” I REQUISITI

SANZIONE PECUNIARIA DI CUI AL COMBINATO DISPOSTO DELL’ARTICOLO 38 COMMA 2 BIS CON L’ARTICOLO 46 COMMA 1 TER:

2. Per completezza, si deve rilevare che il recente inserimento, all’articolo 38, del comma 2-bis, (inserito dall’art. 39, comma 1, del D.L. 24 giugno 2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n.114) prevede che la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria (assegnando termine per regolarizzare e prevedendo altresì che le irregolarità non essenziali non rilevino). In caso di inutile decorso del termine il concorrente è escluso dalla gara.

Il legislatore, inoltre, proprio al fine di evitare gli inconvenienti determinati da “mancanze, falsità o incompletezze delle dichiarazioni”, prevede, in modo innovativo, che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, non debba rilevare ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per la individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Al di là della irrilevanza ratione temporis, in virtù della disposizione intertemporale del comma 3 del su menzionato art. 39 (per il quale le nuove disposizioni si applicano solo alle procedure di affidamento indette successivamente al 24 giugno 2014), ciò che rileva per l’interprete, ove mai ve ne fosse bisogno, è la conferma della legittimità (della previsione nei bandi della “sanzione”) dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art. 38, riferibili a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario.

non ci restano che alcune brevi osservazioni

poichè, come noto, i requisiti generali devono essere verificati attraverso il sistema dell’AVCPASS_quindi NON RICHIESTI_, il principio sancito dalla decisione che ci occupa non stride con quanto disposto dal cd Statuto delle Imprese che, è bene ricordarlo, pone invece un limite all’applicazione della norma del sorteggio di cui all’articolo 48 del codice dei contratti

Ricordiamo quindi la norma:

Legge 11 novembre 2011, n. 180 _Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese

(…)

Art. 13. Disciplina degli appalti pubblici

(…)

3. Le micro, piccole e medie imprese che partecipano alle gare di appalto di lavori, servizi e forniture possono presentare autocertificazioni per l’attestazione dei requisiti di idoneità. Inoltre le amministrazioni pubbliche e le autorità competenti non possono chiedere alle imprese documentazione o certificazioni già in possesso della pubblica amministrazione o documentazione aggiuntiva rispetto a quella prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

4. La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

FORSE, INVECE, l’affermazione del Supremo giudice amministrativo potrebbe non avere tutta questa portata innovativa se confrontata con alcune nuove disposizioni presenti nella Direttiva comunitaria 2014/24/UE:

Articolo 56 Principi generali

(…)

3. Nelle procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 57 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice

ed ancora

Articolo 57

Motivi di esclusione

(…)

2. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice.

Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali.

Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe

ma non solo

4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(…)

b) se l’operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali;

(…)

Fermo restando il primo comma, lettera b), gli Stati membri possono esigere o prevedere la possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice non escluda un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui a tale lettera, qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia stabilito che l’operatore economico in questione sarà in grado di eseguire il contratto, tenendo conto delle norme e misure nazionali applicabili in relazione alla prosecuzione delle attività nelle situazioni di cui alla lettera b).

6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione

la parola ora al Senato:

Atto Senato n. 1678

XVII Legislatura

Delega al Governo per l’attuazione della direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE e della direttiva 2014/25/UE del 26 febbraio 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE

Assegnazione

Assegnato alla 8ª Commissione permanente (Lavori pubblici, comunicazioni) in sede referente

attraverso una rivistazione dell’articolo 75, la plenaria attua un notevole aggravamento del rischio della garanzia provvisoria

<<legittima l’escussione della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non sia confermato il possesso dei requisiti generali.>>

Come nel lontano dicembre 1998 (vi ricordate la Merloni ter?) vi è stata una rivoluzione epocale nelle modalità di escussione della garanzia provvisoria attraverso l’obbligo del pagamento a “semplice richiesta scritta”, cosi, nel dicembre 2014, il Supremo organo giudicante amministrativo, in Adunanza Plenaria, resterà famoso per aver sancito una nuova lettura del sesto comma dell’articolo 75 del codice dei contratti (che tra un po’ verrà ricordato come il fratello maggiore del futuro << codice degli appalti pubblici e delle concessioni>>)

Sancire infatti la possibilità di escussione della garanzia provvisoria, anche nei confronti dei concorrenti (e non solo dell’aggiudicatario) per mancata dimostrazione dei requsiti di ordine generale, indubbiamente costringerà i fideiussiori a rivedere sia le proprie modalità di emissione delle garanzie, che probabilmente anche i loro costi

Cosi’ giusto per capirci: siamo sicuri che tutto questo_accanto all’imposizione della sanzione pecuniaria di cui all’articolo 38 comma 2 bis_ sia SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA o soprattutto porti l’Italia verso un’agevolazione alla partecipazione degli appalti pubblici delle micro, piccole e medie imprese?

di Sonia Lazzini

questo il quesito che ha attivato l’interessamento dell’Adunanza Plenaria

“se una stazione appaltante possa disporre l’incameramento della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi specificamente previste dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, relativa alla riscontrata carenza dei c.d. requisiti speciali, ovvero anche nei casi, come quello di specie, in cui un’impresa non aggiudicataria abbia omesso o reso in maniera difforme rispetto a quanto prescritto, una o più dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del medesimo decreto.”.

In realtà, nel corpo del provvedimento di rimessione, al punto 12 il C.G.A.R.S. così si esprime: “ravvisandosi l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale su un punto di diritto. In particolare, il contrasto ravvisato riguarda la valutazione della legittimità, o no, di atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici che contengano clausole recanti la comminazione dell’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di a) imprese non risultate aggiudicatarie e, b) per le quali sia stata accertata la carenza del possesso di requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006”.

questa è la norma messa in discussione

Art. 75. Garanzie a corredo dell’offerta

(art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall’art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005)

(…)

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario

e questa è l’affermazione rivoluzionaria del Supremo Giudice Amministrativo:

(si impone) una lettura evolutiva dell’art. 75 nel senso di far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario e non solo ai requisiti speciali di cui all’art. 48 ma anche ai requisiti generali di cui all’art. 38

da cui la seguente massima

E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici

la ratio della clausola, ora considerata legittima

Tale clausola sarebbe stata inserita proprio allo scopo di evitare l’insorgere di un eventuale contenzioso nell’ipotesi in cui l’esclusione fosse stata disposta, a fronte dell’insussistenza, non già di un requisito tecnico-economico, bensì di un requisito di carattere generale: tanto al fine di disincentivare i comportamenti quanto meno superficiali dei concorrenti nel rendere le dichiarazioni, ivi incluse quelle relative ai requisiti di ordine generale, e il correlato rischio di dover ripetere le operazioni di gara : in tal modo_si è affermato anche nel giudizio di primo grado non è stata introdotta una clausola di esclusione non prevista dalla legge, ma è stato soltanto prescritto – conformemente alla legge – l’incameramento della cauzione conseguente alla falsa dichiarazione.

l’orientamento restrittivo:possibilità di escussione, nei confronti dei concorrenti, solo, in applicazione all’articolo 48, per la mancata dimostrazione dei requisiti speciali

il primo, proprio del giudice di primo grado, è condiviso soprattutto da varia e richiamata giurisprudenza amministrativa di primo grado (tra gli altri, T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 15 novembre 2013, n. 2188; T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 27 dicembre 2010, n. 14395; T.a.r. per il Piemonte, 21 dicembre 2009, n. 3699; T.a.r. per la Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473; T.a.r. per il Veneto, sez. I, 13 marzo 2009, n. 608; T.a.r. per la Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008, n. 9943), ma anche di secondo grado (come Consiglio di Stato, sez. V, dell’11 gennaio 2012, n. 80, secondo cui l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l’escussione della cauzione provvisoria soltanto con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, così che, a tale disposizione, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, deve attribuirsi carattere tassativo e, pertanto, la stessa non può essere estesa a ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie previste dall’art. 38 del medesimo codice; in termini, peraltro, anche Cons. Stato, sez. sez. VI, 28 agosto 2006, n. 5009, sebbene relativa al previgente regime risultante dalla Legge Merloni) ed è volto a valorizzare la valenza sanzionatoria dell’escussione della garanzia.

Gli argomenti a favore dell’indirizzo più restrittivo, volto cioè ad escludere la possibilità di un’escussione della cauzione al di fuori dei casi tassativamente determinati dalla legge, sono i seguenti: a) l’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 presuppone la qualità di affidatario e siffatta qualità non è rinvenibile nei confronti delle imprese le quali, in difetto di uno o più requisiti di ordine generale, siano state escluse dalla gara e che, dunque, non abbiano potuto avere accesso alle ulteriori fasi della procedura; il “fatto dell’affidatario” è unicamente quello proprio dell’impresa che, una volta definitivamente ammessa alla gara, sia divenuta aggiudicataria e che, successivamente, per fatto proprio, non consenta la stipulazione del contratto; b) l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce solamente all’ipotesi dell’accertata assenza dei requisiti di ordine speciale; una diversa lettura del dato positivo contrasterebbe con l’interesse primario dell’amministrazione pubblica alla massima partecipazione alle procedure di affidamento, posto che i potenziali concorrenti potrebbero essere scoraggiati dalla possibilità di vedersi irrogata una sanzione patrimoniale non prevista dalla legge per la fase di mera ammissione alla gara, nonché per violazioni di ordine dichiarativo già sanzionate con l’estromissione dalla procedura, oltreché, in ipotesi di falsità, in sede penale; c) varrebbe il principio di tassatività e stretta legalità delle sanzioni.

sta a noi aggiungere anche il seguente parere:

va accolta la censura con cui la società ricorrente deduce l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria,

condividendo il Collegio la ricostruzione operata di recente dal CGARS nella sentenza n. 159 del 26 marzo 2014 secondo cui l’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si tratta di esclusione dalla gara);

è illegittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto

l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80);

il ricorso va quindi accolto in parte (ovvero nei limiti di cui sopra) con conseguente annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria (cfr numero 10426 del 17 ottobre 2014 pronunciata dal Tar Lazio, Roma)

l’altra tesi, evidentemente accolto dall’Adunanza plenaria, piu’ amplicativa rispetto al primo oritamento giurisprudenziale, fonda la legittima escussione della garanzia provvisoria in tutti quei casi inosservanza del “patto di integrità”

Il contrapposto orientamento sostiene che l’incameramento della cauzione provvisoria potrebbe essere disposto, invece, anche a fronte di dichiarazioni non veritiere rese a norma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, dovendosi privilegiare l’altra funzione della cauzione, intesa come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.

Di tale opinione, viene citata, tra le recenti la sentenza n. 2232 del 18 aprile 2012, Quinta Sezione del Consiglio di Stato, che, tra l’altro, afferma che: l’escussione della cauzione provvisoria non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura; essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando il concorrente, pur se non aggiudicatario, dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta; è legittima la previsione del bando di gara che ammette l’escussione della garanzia per qualsivoglia ipotesi di falsità nelle dichiarazioni – ovvero anche nei confronti della concorrente non aggiudicataria – e, addirittura, in caso di mancato adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. La cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; la finalità della cauzione è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente.

anche l’Adunanza plenaria si sofferma sulla funzione della cauzione provvisoria

Le conclusioni alle quali si perviene risultano inoltre giustificate, se non imposte, sia dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del suo incameramento, che dalla sua natura giuridica.

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare).

L’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica.

La sua finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando.

La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.

Si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).

Sotto il profilo della natura giuridica, si ritiene (tra varie, Cons. Stato, VI, 3 marzo 2004, n. 1058 e Cons. Stato, V, 15 aprile 2013, n.2016) che ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno (per altra giurisprudenza, si veda in tal senso, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n.6362, la cauzione provvisoria svolge la funzione della clausola penale, diretta a predeterminare la liquidazione forfettaria del danno, tanto che non viene prevista la possibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione incamerata).

In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati.

Per replicare alle obiezioni sollevate dalla tesi più restrittiva, si ritiene di osservare che l’invocato principio di legalità riguarda le sanzioni in senso proprio e non già le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice.

Il principio di tassatività è, allo stesso modo, male invocato, essendo lo stesso riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara (nel senso della legittimità della previsione di adempimenti a pena di esclusione, ma purchè conformi ai casi tassativi indicati dall’articolo 46 del codice dei contratti pubblici, Consiglio di Stato, ad.plen. 25 febbraio 2014, n.9) e non già ad altre misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e riferibili a doveri di correttezza contrattuale.

ci sono anche altre le considerazioni a favore dell’escussione della garanzia provvisoria per mancata dimostrazione dei requisiti generali dei concorrenti

AVVALIMENTO:

1. l’art. 49, commi 2, lett. b), e 3, del D.Lgs. n. 163/2006 che, pur se in materia di avvalimento, prevede l’esclusione del concorrente e l’escussione della cauzione provvisoria anche per il caso di mendace dichiarazione in ordine ai requisiti generali.

ecco la norma:

Art. 49. Avvalimento

(…)

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

(…)

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.

nb: PREME RICORDARE CHE LA POLIZZA PROVVISORIA IN CASO DI AVVALIMENTO DEVE ESSERE INTESTATA ALLA SOLA PARTECIPANTE E NON ANCHE ALL’IMPRESA CHE “IMPRESTA” I REQUISITI

SANZIONE PECUNIARIA DI CUI AL COMBINATO DISPOSTO DELL’ARTICOLO 38 COMMA 2 BIS CON L’ARTICOLO 46 COMMA 1 TER:

2. Per completezza, si deve rilevare che il recente inserimento, all’articolo 38, del comma 2-bis, (inserito dall’art. 39, comma 1, del D.L. 24 giugno 2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n.114) prevede che la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria (assegnando termine per regolarizzare e prevedendo altresì che le irregolarità non essenziali non rilevino). In caso di inutile decorso del termine il concorrente è escluso dalla gara.

Il legislatore, inoltre, proprio al fine di evitare gli inconvenienti determinati da “mancanze, falsità o incompletezze delle dichiarazioni”, prevede, in modo innovativo, che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, non debba rilevare ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per la individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Al di là della irrilevanza ratione temporis, in virtù della disposizione intertemporale del comma 3 del su menzionato art. 39 (per il quale le nuove disposizioni si applicano solo alle procedure di affidamento indette successivamente al 24 giugno 2014), ciò che rileva per l’interprete, ove mai ve ne fosse bisogno, è la conferma della legittimità (della previsione nei bandi della “sanzione”) dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art. 38, riferibili a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario.

non ci restano che alcune brevi osservazioni

poichè, come noto, i requisiti generali devono essere verificati attraverso il sistema dell’AVCPASS_quindi NON RICHIESTI_, il principio sancito dalla decisione che ci occupa non stride con quanto disposto dal cd Statuto delle Imprese che, è bene ricordarlo, pone invece un limite all’applicazione della norma del sorteggio di cui all’articolo 48 del codice dei contratti

Ricordiamo quindi la norma:

Legge 11 novembre 2011, n. 180 _Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese

(…)

Art. 13. Disciplina degli appalti pubblici

(…)

3. Le micro, piccole e medie imprese che partecipano alle gare di appalto di lavori, servizi e forniture possono presentare autocertificazioni per l’attestazione dei requisiti di idoneità. Inoltre le amministrazioni pubbliche e le autorità competenti non possono chiedere alle imprese documentazione o certificazioni già in possesso della pubblica amministrazione o documentazione aggiuntiva rispetto a quella prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

4. La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

FORSE, INVECE, l’affermazione del Supremo giudice amministrativo potrebbe non avere tutta questa portata innovativa se confrontata con alcune nuove disposizioni presenti nella Direttiva comunitaria 2014/24/UE:

Articolo 56 Principi generali

(…)

3. Nelle procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 57 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice

ed ancora

Articolo 57

Motivi di esclusione

(…)

2. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice.

Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali.

Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe

ma non solo

4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

(…)

b) se l’operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali;

(…)

Fermo restando il primo comma, lettera b), gli Stati membri possono esigere o prevedere la possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice non escluda un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui a tale lettera, qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia stabilito che l’operatore economico in questione sarà in grado di eseguire il contratto, tenendo conto delle norme e misure nazionali applicabili in relazione alla prosecuzione delle attività nelle situazioni di cui alla lettera b).

6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione

la parola ora al Senato:

Atto Senato n. 1678

XVII Legislatura

Delega al Governo per l’attuazione della direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE e della direttiva 2014/25/UE del 26 febbraio 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE

Assegnazione

Assegnato alla 8ª Commissione permanente (Lavori pubblici, comunicazioni) in sede referente il 4 dicembre 2014. Annuncio nella seduta ant. n. 365 del 4 dicembre 2014.
Pareri delle commissioni 1ª (Aff. costituzionali), 2ª (Giustizia), 5ª (Bilancio), 6ª (Finanze), 10ª (Industria), 13ª (Ambiente), 14ª (Unione europea), Questioni regionali

il 4 dicembre 2014. Annuncio nella seduta ant. n. 365 del 4 dicembre 2014.
Pareri delle commissioni 1ª (Aff. costituzionali), 2ª (Giustizia), 5ª (Bilancio), 6ª (Finanze), 10ª (Industria), 13ª (Ambiente), 14ª (Unione europea), Questioni regionali