N. 00279/2013REG.PROV.COLL.

N. 02886/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2886 del 2012, proposto da:
Ricorrente Impianti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Ricorrente 2 S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Soprano e Luisa Acampora, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione S.Anna e S. Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Nardone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo, 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 00070/2012, resa tra le parti, concernente risarcimento danni a seguito di interruzione di rapporto contrattuale

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione S. Anna e S. Sebastiano di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Soprano, Abbamonte su delega di Nardone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con delibera n. 449 del 28.4.2009, l’Azienda ospedaliera S. Anna e S. Sebastiano di Caserta aggiudicava all’A.T.I. costituita tra Ricorrente Impianti S.p.A. e Ricorrente 2 S.p.a. l’appalto del servizio triennale di manutenzione, conduzione e gestione degli impianti tecnologici dell’Azienda.

In data 6.5.2009, si stipulava il contratto di appalto ed il 7 maggio successivo si avviava l’esecuzione del servizio.

2. A seguito di ricorso di altra ditta partecipante alla gara, l’aggiudicazione veniva annullata (con sentenza n. 2849 del 21.5.2009); con ricorso al TAR Campania, la Ricorrente Impianti e la Ricorrente 2 convenivano in giudizio l’Azienda per la condanna al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo operato della stazione appaltante, culminato nella improvvisa interruzione del rapporto contrattuale medio tempore avviato.

3. Con sentenza n. 70/2012, il TAR rigettava il ricorso rilevando che non si versa nell’ipotesi di danno da mancata aggiudicazione, ma anzi la sentenza n. 2849/2009 aveva accertato che l’aggiudicazione era stata illegittima, in virtù di una serie di atti procedimentali riconosciuti anch’essi illegittimi.

Neppure veniva accolta la domanda subordinata di risarcimento secondo il criterio di cui all’art. 345 della l. 2248/1865, in quanto la possibilità di aggiudicazione era stata ripristinata col rinnovo della gara (aggiudicata poi ad altra ditta), cui la ricorrente aveva partecipato.

Veniva anche rigettata la domanda del solo danno emergente, invocando il principio secondo cui restano a carico dei concorrenti i costi di partecipazione alla gara.

4. Con l’atto di appello si denuncia l’error in iudicando in relazione agli artt. 2043, 1337 e 1338 c.c. e ai principi generali in materia di responsabilità civile della P.A., nonché l’erronea motivazione della sentenza.

5. Resiste con memoria l’Azienda Ospedaliera intimata.

6. All’udienza del 19 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello merita accoglimento nei limiti di quanto in prosieguo specificato.

2. La sentenza appellata nega il diritto al risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento giudiziale (con la citata sentenza del TAR campano n.2849/2009 del 21 maggio 2009) degli atti di gara e dell’aggiudicazione in favore della ditta appellante.

L’argomento decisivo sviluppato dal giudice di primo grado consiste nel considerare che il danno non è derivato da mancata aggiudicazione, ma al contrario è “l’aggiudicazione alle ricorrenti ad essere stata illegittima, in virtù di una serie di atti procedimentali riconosciuti anch’essi illegittimi”. Conseguentemente, le ricorrenti non possono vantare un preteso danno da lucro cessante per utili che avrebbero potuto conseguire in base alla esecuzione di un affidamento illegittimo (“ragion per cui mancano sia il nesso causale, sia l’ingiustizia del danno”); neppure, sempre secondo il giudice di primo grado, si può vantare un danno curriculare e di immagine, a parte ogni problema circa la prova; né, ancora, si può vantare un danno da perdita di chance all’aggiudicazione, essendo questa stata ripristinata dallo svolgimento di altra gara e anche i costi di partecipazione alla gara dovrebbero restare a carico di chi li ha sopportati (in vista della possibilità di un guadagno).

3. Il Collegio non condivide il convincimento del primo giudice, secondo cui solo la mancata aggiudicazione dell’appalto sarebbe causa di danno ingiusto.

Al contrario, anche l’annullamento dell’aggiudicazione e la conseguente caducazione del contratto già stipulato possono essere fonte di danno ingiusto in capo a colui che ha fatto affidamento in buona fede sulla legittimità delle operazioni di gara e sul successivo comportamento della pubblica amministrazione, tanto più che la stipula del contratto ha determinato l’insorgere di diritti e obblighi a carico di entrambe le parti.

E’ evidente che il venir meno dell’aggiudicazione e del conseguente contratto produce la perdita di una possibilità di guadagno concretamente già acquisita e che la responsabilità per tale perdita non può non imputarsi (anche) al comportamento tenuto dall’Amministrazione.

Secondo l’insegnamento della giurisprudenza civilistica, fatto proprio da questo Consiglio, nel caso di specie ricorre una ipotesi di responsabilità (si veda Cassazione civile, sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629, secondo cui “la posizione dell’imprenditore che abbia fatto legittimo affidamento nella aggiudicazione dell’appalto e nella successiva stipulazione del contratto e che ne ignorasse, senza sua colpa, una causa di invalidità è specificamente presa in considerazione dall’art. 1338 c.c. Con la conseguenza che in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto è configurabile a carico dell’amministrazione appaltante la responsabilità contrattuale prevista dalla norma per avere generato nell’impresa dal momento dell’aggiudicazione, l’incolpevole affidamento di considerare valido ed efficace il contratto di appalto; nonché per non averla tutelata anche attraverso il dovere di informazione, e quello di astenersi dalla stipulazione del negozio che doveva sapere invalido rientrando nei suoi poteri conoscere le cause dell’illegittima aggiudicazione”).

.Simili principi sono stati di recente affermati anche con riguardo ai casi di revoca e di intervento in autotutela sugli atti di gara, ancorché con riferimento alla divrsa ipotesi della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. (Consiglio di Stato sez. VI, 15 marzo 2012, n. 1440).

Si tratta semmai di verificare in concreto se sussistono gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità, ossia la compresenza dell’elemento soggettivo, costituito dalla colpa o dal dolo dell’agente, e degli elementi oggettivi, individuati in una condotta posta in essere in violazione di una norma giuridica e in un danno conseguente qualificabile come ingiusto, ossia lesivo di una situazione giuridica altrui, nonché il nesso eziologico che leghi il fatto al danno.

Nella fattispecie, la sentenza del TAR Campania n. 2849 del 21.5.2009 aveva annullato la gara accogliendo alcune censure relative all’operato della Commissione (mancanza di apprezzamento tecnico delle soluzioni progettuali proposte; sovvertimento della portata applicativa della lex specialis; compimento di attività valutative propedeutiche all’assegnazione dei punteggi in assenza di un componente).

Si ravvisa, pertanto, il nesso causale tra l’evento dannoso (annullamento dell’aggiudicazione e perdita della veste di contraente) ed il fatto determinante (l’illegittima conduzione delle operazioni valutative da parte della Commissione).

L’ingiustizia del danno è poi evidente, essendo pacifico che l’annullamento dell’aggiudicazione ha prodotto la lesione di un interesse giuridicamente rilevante, qual è quello dell’aggiudicatario ( per di più essendo stato stipulato il contratto) all’affidamento dell’appalto.

Quanto all’elemento soggettivo, si è affermato che esso “va ricondotto alla violazione dei canoni interpretativi di norme, ritenuta non scusabile, e non può essere ritenuto presente “in re ipsa” (cioè riferibile alla mera illegittimità dell’atto), ma va dimostrato in riferimento alla condotta amministrativa in relazione ai suoi parametri generali in ragione dell’interesse, giuridicamente protetto, di chi correttamente instaura un rapporto con l’Amministrazione.” (Consiglio di Stato sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983).

Nella fattispecie, le censure accolte dalla sentenza n.2849 del 21.5.2009 hanno evidenziato un comportamento della Commissione di gara contrario ad elementari regole di svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, essendosi la Commissione limitata all’espressione di giudizio in relazione alla sola completezza documentale delle offerte tecniche prodotte in gara, senza compiere apprezzamenti tecnici sulla qualità delle soluzioni progettuali proposte e omettendo di utilizzare tutti i criteri valutativi stabiliti dalla normativa concorsuale, con sovvertimento della portata applicativa della lex specialis. Inoltre, le attività valutative propedeutiche all’assegnazione dei punteggi si sono addirittura svolte in assenza di un componente, solo tardivamente sostituito da un altro Commissario.

Tanto è sufficiente, ad avviso di questo Collegio, per ritenere integrata la “culpa in contraendo” dell’Amministrazione, che integra l’elemento soggettivo della responsabilità, essendo mancato un corretto svolgimento delle operazioni valutative che avrebbero condotto all’individuazione del contraente, in contrasto con le ordinarie regole di correttezza e buona fede..

L’obbligo di correttezza e buona fede nella conduzione degli affari negoziali va inteso in senso “oggettivo”, nel senso che non si richiede un particolare comportamento soggettivo di malafede, ma è sufficiente anche il comportamento non intenzionale o meramente colposo della parte che, senza giustificato motivo, ha eluso le aspettative della controparte.

Quanto al danno che ne consegue, esso in astratto è risarcibile, innanzitutto, relativamente alle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, nonché alla perdita, a causa della trattativa inutilmente intercorsa, di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso. (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 marzo 2012, n. 1440).

Peraltro, poiché le spese relative alla partecipazione alla gara sarebbero state comunque sopportate dall’offerente, senza alcuna possibilità di recupero, e poiché l’appellante non ha in alcun modo dimostrato la perdita di altre occasioni di guadagno, nessuna di queste spese può trovare ristoro in questa sede.

Invece, le spese sostenute per l’avvio del servizio, come gli oneri per il personale impiegato e l’acquisto di mezzi e materiali, vanno ristorate, essendo relative alla fase di esecuzione poi interrotta, ma nel solo limite delle spese esulanti dall’area delle prestazioni eseguite nella breve fase in cui il contratto ha avuto esecuzione.

Rimangono del pari escluse, invece, le spese di progettazione e redazione del piano di sicurezza che l’impresa avrebbe dovuto sostenere in ogni caso per la presentazione dell’offerta.

Quanto al danno curriculare ed all’immagine, ritiene il Collegio che la domanda non possa essere accolta, essendo indubbio che l’illegittimità dell’aggiudicazione non possa apportare alcun legittimo beneficio in merito all’operatore economico originariamente individuato come aggiudicatario e, poi, contraente della s.a.

Sugli importi dovuti vanno corrisposti gli interessi legali come per legge.

4.In conclusione, l’appello va accolto nei limiti di cui sopra, con conseguente condanna dell’Azienda Ospedaliera al pagamento delle somme sopra specificate.

5.Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti, in considerazione della parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)