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Responsabilità precontrattuale_va riconosciuta anche la perdita della c.d. chance contrattuale alternativa

Va accolta in parte anche la domanda risarcitoria relativa alla perdita della c.d. chance contrattuale alternativa. Risulta dagli atti, infatti, che ciascuna delle società partecipanti all’a.t.i. Ricorrente ha rinunciato, a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto, ad altre proposte contrattuali provenienti da altre possibili committenti. 

Sotto tale profilo le considerazioni svolte dal Tribunale amministrativo regionale per escludere il risarcimento non sono convincenti. 

La sentenza appellata esclude il risarcimento sulla base di tre considerazioni: 

– non risulta prova che le maestranze e i mezzi d’opera dell’a.t.i. fossero di entità tale da impedirle di essere contemporaneamente impegnata sul fronte delle trattative con la società termale e con altri cantieri; 

– si trattava di mere proposte contrattuali non ancora seguite da accettazione (quindi il relativo contratto non era ancora stato concluso); 

– l’incertezza circa l’affidamento dell’appalto in questione (peraltro sottoposto a procedimento giurisdizionale) non giustificava, anche alla luce dell’art. 1227, comma 2, Cod. civ. la rinuncia a commesse certe a fronte di una commessa di importo inferiore e meno vantaggiosa. 

Il primo argomento (la mancata prova che la struttura delle imprese partecipanti all’a.t.i. fosse incompatibile con la realizzazione contemporanea di più contratti) risulta superabile in considerazione del fatto che dagli atti risulta che tali imprese hanno comunque dichiarato espressamente di rinunciare alle proposte contrattuali alternative a causa del fatto che era stata concretamente disposta a loro favore l’aggiudicazione in via definitiva dell’appalto per la ristrutturazione e riqualificazione del Nuovo Centro Termale di Santa Cesarea. 

Il rapporto di causalità fra la rinuncia alle proposte alternative e l’aggiudicazione dell’appalto in questo caso risulta, quindi, per tabulas dal contenuto delle stesse dichiarazioni di rinuncia. 

Pertanto, anche se in astratto la struttura aziendale delle imprese fosse stata compatibile con la contemporanea esecuzione di più contratti (circostanza, peraltro, che non emerge dagli atti di gara, mancando la prova dell’incompatibilità, come quella della compatibilità), è dirimente che nella specie le società abbiano preferito, in un esercizio che non appare incauto o irragionevole dell’autodeterminazione imprenditoriale, non assumere contestualmente più impegni, preferendo concentrarsi sull’appalto per loro già certo e concreto, e ragionevolmente – per le sue caratteristiche – stimato preferibile, relativo al Nuovo Centro Termale di Santa Cesarea. 

Tale scelta imprenditoriale non appare irrazionale né frutto di un comportamento negligente, come tale rilevante ai sensi dell’art. 1227, secondo comma, Cod. civ.. La scelta, fra vari contratti, di quello stimato più conveniente, e la conseguente decisione di eseguirlo in via esclusiva e senza assumere impegni concomitanti, esprime una scelta strategica di impresa che in assenza di dimostrazione contraria e per le circostanze date appare sensata e ragionevole, vale a dire esprime un uso lineare e corretto della diligenza imprenditoriale; e manifesta – in relazione al quadro generale delle opportunità contrattuali presenti in quel contesto – una corretta autodeterminazione economica dell’imprenditore. Sicché una scelta di tal genere, proprio perché non risulta manifestamente strumentale, incauta o irragionevole, non costituisce in sé un comportamento negligente che possa rilevare ai sensi dell’art. 1227, secondo comma, Cod. civ.. 

Nemmeno convince la considerazione per cui, dato che nella specie gli atti di gara erano stati impugnati innanzi al giudice amministrativo, e dunque andavano a “rischiare” l’annullamento, l’ordinaria diligenza di cui all’art. 1227, secondo comma 2, Cod. civ. si sarebbe spinta fino a imporre all’a.t.i. Ricorrente di prevenire ipotetici danni da quell’annullamento mediante l’utilizzazione di proposte contrattuali alternative. Vale anzitutto la considerazione che un’azione giurisdizionale amministrativa, incentrata com’è sulla contestazione della legittimità dell’aggiudicazione, non è degradabile da parte dell’imprenditore che ne ha beneficiato – evidentemente facendo riferimento alla sua legittimità e alla certezza che ne discende – a un qualsivoglia rischio economico, cioè ad un’alea del mercato o del contratto; e vale la considerazione che rientra nell’ambito delle scelte imprenditoriali – alla cui corretta valutazione presiedono solo l’ordinaria ragionevolezza e la diligenza imprenditoriale – l’opzione se preferire un determinato contratto (ancorché stipulato in seguito a una gara contestata in sede giurisdizionale), piuttosto che contratti alternativi, più certi, ma considerati, sotto vari profili non altrettanto convenienti. 

Nemmeno vale la considerazione per cui le alternative chances contrattuali erano rappresentate da mere proposte, ancora non accettate, e non da contratti già perfezionati. 

In primo luogo, in questo caso, il danno lamentato dall’a.t.i. Ricorrente deriva proprio dal fatto che, con l’affidamento sull’aggiudicazione definitiva dell’appalto in oggetto, essa ha scelto di rinunciare a concludere altri contratti. La mancata conclusione del contratto che si presentava come chance alternativa non solo non è di ostacolo a configurare il danno, ma ne costituisce il presupposto. 

In altri termini, ai fini del riconoscimento di questo tipo di danno, non si richiede che il contratto alternativo poi “rinunciato” sia già stato concluso, ed è al contrario sufficiente (anzi è proprio questo il presupposto del danno) che si dimostri che vi era una reale e concreta possibilità di concludere un diverso e fruttuoso contratto e che questo non è stato concluso proprio per effetto dell’affidamento concretamente e seriamente ingenerato dall’aggiudicazione poi indebitamente ritirata dalla stazione appaltante. 

Nella specie peraltro, a differenza di quanto sostenuto dalla sentenza appellata, non vengono in considerazione mere proposte o mere trattative precontrattuali. L’a.t.i. Ricorrente documenta, infatti, che le trattative “alternative” si erano sostanzialmente concluse mediante l’accettazione, da parte dei vari committenti, delle proposte o dei preventivi inviati dalle imprese che compongono l’a.t.i. Ricorrente. 

Le trattative erano quindi giunte a un punto molto serio e avanzato, il che permette qui di ritenere configurabile l’esistenza di una significativa chance contrattuale alternativa 

a cura di Sonia Lazzini 

 decisione  numero 633  dell’ 1 febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

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