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regola del soccorso istruttorio anche per i cd contratti esclusi

espressione dei principi di derivazione comunitaria di massima concorrenza, economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità

il d. lgs. n. 56 del 2017 (entrato in vigore successivamente all’indizione della procedura per cui è causa) ha espressamente stabilito, così operando una ricognizione del principio ormai immanente nell’ordinamento che i c.d. contratti attivi devono essere ricompresi tra i «contratti pubblici esclusi» di cui al l’art. 4 del d. lgs. n. 50 del 2016 i quali non sono ovviamente estranei alla regola del soccorso istruttorio quale espressione dei principi di derivazione comunitaria di massima concorrenza, economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.

Né, nel caso di specie, può condividersi l’affermazione contenuta nel secondo provvedimento del Comune secondo cui il soccorso istruttorio avrebbe riguardato l’integrazione di «elementi essenziali» nell’accezione del d. lgs. n. 50 del 2016, e ciò proprio perché il requisito risultava oggetto di specifica dichiarazione.

Anche sotto tale profilo la decisione espulsiva del Comune di Bologna si disvela priva di giustificazione.

tratto dalla sentenza numero 365 del 26 aprile 2018 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna

Pubblicato il 26/04/2018

N. 00365/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00558/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 558 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Robertoricorrente, in proprio ed in qualità di titolare dell’impresa individuale «ricorrente», rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesca Minotti e Federico Gualandi, con domicilio eletto presso il loro studio sito in Bologna, via Altabella n. 3;

contro

– Comune di Bologna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Monica Cattoli e Giulia Carestia, con domicilio eletto presso la civica Avvocatura sita in Bologna, piazza Maggiore n. 6;

nei confronti

– Antonella controinteressata in proprio e quale titolare della impresa individuale «controinteressata di controinteressata Antonella», rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonia Vetro e Claudio Marsano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo sito in Bologna, via Marconi n. 16;

per l’annullamento

a) quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento a firma del Direttore del Settore attività produttive e commercio del Comune di Bologna P.G. 236741/2017 del 29.06.2017, recante l’esclusione del ricorrente dalla procedura per l’assegnazione di concessioni di suolo pubblico per la somministrazione di alimenti e bevande in chiosco, e, per l’effetto, la conferma della graduatoria provvisoria precedentemente stilata dagli uffici;

– della determinazione dirigenziale P.G. n. 236119/2017 del 30.6.2017 (doc. II), recante l’approvazione della graduatoria definitiva, attualmente in pubblicazione;

– nonché, per quanto occorrer possa della determinazione del Direttore del Settore attività produttive e commercio del Comune di Bologna P.G. n. 167676/2017 del 12.05.2017 nella parte in cui (allegato B) è stata approvata la graduatoria provvisoria relative alle attività di somministrazione di alimenti e bevande in chiosco;

– della comunicazione a firma del Direttore del Settore attività produttive e commercio del Comune di Bologna P.G. n. 218407 del 15.06.2017, in risposta alla prima parte delle osservazioni trasmesse dai difensori in data 26.5.2017;

– della lex specialis (“Bando per l’assegnazione di posteggi su area pubblica per le attività di commercio, artigianato, somministrazione e vendita di quotidiani e periodici nel Comune di Bologna ai sensi dell’art. 15 D.Lgs. n. 59/2010” – Allegato A alla determinazione dirigenziale P.G. 399483 del 30.11.2016) nella parte in cui detta la disciplina delle cause di esclusione (art. 10) e non richiama e/o disciplina espressamente l’istituto del c.d. «soccorso istruttorio»;

– per l’accertamento del diritto del ricorrente a ottenere l’assegnazione del chiosco di Piazza Trento Trieste n. 8/A e la condanna dell’Amministrazione ad adottare i provvedimenti conseguenti, nonché la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, tutti, conseguenti;

b) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della determinazione a firma del Direttore del Settore attività produttive e commercio del Comune di Bologna, P.G. n. 381556/2017 del 20.10.2017, recante la «conferma dell’esclusione del sig. Robertoricorrente dalla procedura relativa al bando per la concessione di suolo pubblico per le attività di somministrazione di alimenti e bevande in chiosco, a seguito del riesame del provvedimento P.G. n. 236741 del 29.06.2017 in ottemperanza all’ordinanza del T.A.R. per l’Emilia-Romagna del 27.09.2017;

– nonché dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo.

Visto il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna e della controinteressata Antonella controinteressata;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Vista l’ordinanza n. 257/2017 di accoglimento dell’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il dott. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 4 aprile 2018 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto della controversia è la procedura di assegnazione di concessioni di suolo pubblico per la somministrazione di alimenti e bevande in chiosco indetta dal Comune di Bologna e nell’ambito della quale era stata disposta l’esclusione della ricorrente.

Ad avviso del Comune quest’ultima, ai fini della partecipazione, avrebbe presentato documentazione non conforme alle disposizioni della lex specialis della procedura.

Più specificamente, l’esclusione della ricorrente risulta disposta ai sensi dell’art. 10 del bando poiché il requisito professionale sarebbe stato dichiarato in maniera incompleta (cfr. provvedimento del 12 maggio 2017), sul rilievo che «al posto del numero di REC (Registro Esercenti il Commercio) è stato indicato il numero di REA (Repertorio Economico Amministrativo)» (cfr. comunicazione del 15 giugno 2017).

La decisione definitiva di esclusione è intervenuta con il provvedimento datato 29 giugno 2017 allorché la resistente Amministrazione ha, ancora, considerato l’istanza di parte ricorrente priva di un elemento essenziale, come tale non suscettibile, in tesi, di soccorso istruttorio.

2.- Il ricorso si articola in tre motivi di doglianza con i quali la ricorrente deduce i vizi come di seguito rubricati:

1) Violazione clausola n. 10 della lex specialis della procedura e dei principi in tema di interpretazione delle clausole di esclusione da gare pubbliche; violazione dell’art.16 d. lgs. n. 59 del 2010 e dei principi di buon andamento e proporzionalità; eccesso di potere sotto diversi profili. Sostiene parte ricorrente che, poiché nel caso di specie ci si troverebbe al cospetto non già di una dichiarazione mancante quanto di una dichiarazione resa in maniera incompleta (indicazione del numero di REA in luogo del numero di iscrizione al REC), il possesso effettivo del requisito richiesto impediva – in tesi- l’espulsione dalla procedura;

2) Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; violazione di legge (art. 13, comma 6, direttiva 2006/123/CE; art. 6 l. n. 241 del 1990); violazione dei principi in tema di soccorso istruttorio e di massima partecipazione alle procedure di selezione, di proporzionalità e del giusto procedimento; eccesso di potere sotto diversi ulteriori profili. In presenza di una dichiarazione incompleta l’Amministrazione avrebbe dovuto far luogo al soccorso istruttorio, asseritamente applicabile alla procedura per cui è causa (art. 13, comma 6, direttiva 2006/123/CE). Ad avviso di parte ricorrente:

– la mancata o errata indicazione del numero di iscrizione non costituirebbe mancanza di un elemento essenziale poiché il requisito è l’«essere stato iscritto al REC (e non a una certa data o con un preciso numero)»;

– il modulo predisposto dal Comune era da considerarsi «sovrabbondante» nella parte in cui oltre alla dichiarazione ha richiesto anche il numero e la data di iscrizione (informazione, questa, da guardarsi in relazione ai successivi eventuali controlli del Comune);

– all’epoca dell’iscrizione del ricorrente alla CCIAA, tale iscrizione non sarebbe stata possibile in assenza della (previa) iscrizione al REC;

3) (in via gradata) Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; violazione di legge (art. 13, comma 6, direttiva 2006/123/CE; art. 6 l. n. 241 del 1990); violazione dei principi in tema di soccorso istruttorio e di massima partecipazione alle procedure di selezione, di proporzionalità e del giusto procedimento; eccesso di potere sotto diversi ulteriori profili. Sostiene parte ricorrente che la clausola n. 10 del bando non sarebbe conforme all’ordinamento ove interpretata nel senso che qualunque ipotesi di dichiarazione incompleta o irregolare dia luogo ad una mancanza di dichiarazione, ciò che non sarebbe – peraltro – in linea con i principi enunciati dall’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 9 del 2014) in relazione a procedure non disciplinate dal Codice dei contratti pubblici.

La ricorrente ha, altresì, chiesto il risarcimento del danno.

3.- Si è costituita in giudizio la controinteressata Antonella controinteressata nella qualità di titolare dell’«impresa individuale controinteressata di controinteressata Antonella» la quale ha revocato in dubbio la tempestività del ricorso sul rilievo che la lesione della ricorrente muoverebbe dal provvedimento del 12 maggio 2017 (graduatoria provvisoria); nel merito, ha concluso per l’infondatezza del gravame.

4.- Si è costituito in giudizio il Comune di Bologna il quale, dopo aver preliminarmente qualificato l’oggetto del contratto quale «mera concessione di suolo pubblico» (cfr. pag. 9 memoria del 26 settembre 2017) da assegnarsi sulla base di specifici requisiti richiesti, ha osservato che le modalità dichiaratorie seguite dal ricorrente e di cui s’è detto avrebbero determinato una «incertezza assoluta ai fini del possesso del requisito», considerato che «al posto del numero di REC […] è stato indicato il numero di REA […] che non è parlante in relazione ai requisiti professionali».

La difesa della parte pubblica ha anche osservato che non può, in tesi, farsi riferimento alla direttiva 2006/123/CE per le parti non recepite dalla disciplina interna ed ha evidenziato che il potere di soccorso istruttorio costituirebbe una mera facoltà e non un obbligo.

5.- All’esito della delibazione dell’istanza cautelare di parte ricorrente, il Tribunale ne ha disposto l’accoglimento facendo carico al Comune di Bologna di riesaminare l’impugnata esclusione alla luce dei motivi di ricorso ed in relazione ai quali ha ravvisato profili di fondatezza.

6.- Con ulteriore provvedimento emanato in esecuzione dell’ordine di riesame il Comune ha confermato la sanzione espulsiva articolandone la motivazione, quantunque su un piano meramente formale.

7.- Tale ultimo provvedimento è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti con il quale parte ricorrente ne ha censurato poiché reso in asserita difformità al decisum cautelare ed ha reiterato le doglianze già mosse con il ricorso introduttivo.

Essa ha anche chiesto l’adozione di misure attuative del giudicato ai sensi dell’art. 34, comma 1 lett. e) cod. proc. amm. oltre che l’assegnazione del chiosco in proprio favore ai sensi del precedente art. 31.

8.- In prossimità della discussione del ricorso nel merito le parti hanno depositato ulteriori memorie.

9.- All’udienza pubblica del 4 aprile 2018, dopo la rituale discussione, su richiesta dei procuratori delle parti il ricorso è stato posto in decisione.

10.- Deve preliminarmente disattendersi l’eccezione della controinteressata la quale dubita della ricevibilità del ricorso individuando quale provvedimento lesivo la determinazione n. 167676 del 12 maggio 2017.

Sul punto è sufficiente osservare che siffatto provvedimento aveva ad oggetto l’approvazione delle graduatorie provvisorie e che la stessa Amministrazione comunale aveva dato la possibilità di presentare «eventuali osservazioni» attraverso PEC, facoltà di cui peraltro la ricorrente si è avvalsa. La lesione effettiva della posizione di parte ricorrente è, invero, avvenuta, con l’adozione della nota del 29 giugno 2017 di risposta alle osservazioni nonché con l’adozione del provvedimento approvativo della graduatoria definitiva nel quale è stato dato atto della risposta alle osservazioni presentate (anche) dalla ricorrente (cfr. nota del 15 giugno 2017) motivandone, così, l’esclusione.

Rispetto a tali ultimi provvedimenti il ricorso, spedito per la notificazione il 28 luglio 2017, risulta tempestivamente proposto.

11.- La domanda di annullamento, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, è meritevole di accoglimento.

12.- Il punto focale della vicenda contenziosa è se l’errata indicazione del REA in luogo del numero di iscrizione al REC potesse dar luogo all’espulsione della ricorrente dalla procedura ovvero se l’Amministrazione, sulla base dei dati comunque in suo possesso ed evincibili dalla stessa istanza di partecipazione alla selezione, fosse tenuta al c.d. soccorso istruttorio o, ancora, alla diretta verifica d’ufficio della sussistenza dei requisiti.

13.- La lex specialis della procedura prevedeva, al punto n. 10, l’esclusione della domanda in ipotesi di «mancata autocertificazione del possesso dei requisiti morali e professionali per l’attività del settore». La ricorrente ha allegato all’istanza di partecipazione alla gara la dichiarazione sul possesso dei requisiti professionali nella quale ha evidenziato «di essere stato iscritto al registro esercenti il commercio di cui alla legge 11 giugno 1971, n. 426 […] presso la CCIAA di Bologna in data 05.02.1978 con n. della sezione ordinaria 305626 (ex BO- 1996- 325946) […]». La ragione sulla base della quale il Comune ha disposto l’esclusione è data dalla circostanza che siffatta indicazione non riguarda l’iscrizione al REC ma il numero di REA, sicché, in tesi di parte pubblica, l’istanza di partecipazione sarebbe carente dell’obbligatoria autocertificazione del titolo.

14.- Il ragionamento degli uffici comunali non appare sincronizzabile con le coordinate dell’ordinamento.

15.- In primo luogo deve evidenziarsi che il sig. Robertoricorrente nella qualità di imprenditore individuale ha dichiarato il possesso del requisito di iscrizione al REC, ciò che si evince al relativo atto (cfr. doc. 3 produzione di parte ricorrente del 3 agosto 2017), possesso che, peraltro, è stato confermato dalla difesa della stessa Amministrazione (cfr. verbale d’udienza): ciò avrebbe dovuto, ex se, indurre il Comune ad operare le relative verifiche al di là del fatto se la data di conseguimento del titolo e la relativa indicazione meccanografica fossero correttamente riportate o meno.

E’ del tutto evidente che nel caso di specie la dichiarazione non manchi di un elemento essenziale e ciò perché il possesso del requisito risulta debitamente dichiarato. In tal senso, al di là degli obblighi di legge a carico dell’ente locale, una condotta improntata a canoni di buona fede nel rapporto tra impresa e pubblica amministrazione avrebbe imposto agli uffici comunali di attivare ogni misura volta a dar prevalenza all’avvenuta dichiarazione del titolo e non all’errata indicazione del numero di iscrizione. Ciò, peraltro, in una situazione in cui l’ iscrizione al REC anteriormente all’iscrizione alla Camera di Commercio costituiva in passato la regola vigente, così come tutti i soggetti iscritti al REC e (oggi) al Registro delle imprese erano (e sono) destinatari di un’apertura di posizione REA.

16.- L’Amministrazione, dunque, potendo agevolmente verificare la sussistenza del requisito dichiarato ma non correttamente riportato quanto al numero di iscrizione (utilizzando a tale scopo il numero del REA), avrebbe dovuto richiedere il necessario apporto documentale al ricorrente.

17.- Sennonché, in relazione al c.d. soccorso istruttorio, la direttiva 2006/123/CE, all’art. 13, ha specificato che «qualora la domanda sia incompleta, i richiedenti sono informati quanto prima della necessità di presentare ulteriori documenti, nonché degli eventuali effetti sul termine di risposta di cui al paragrafo 3». In tal senso è del tutto inconferente l’argomentazione del Comune con la quale è stato evidenziato che poiché si tratterebbe di prescrizione contenuta soltanto nella direttiva e non anche nella disciplina interna di recepimento, non potrebbe farsene applicazione. Una tale affermazione confligge con la regola secondo cui, allorché non vi osti il dato normativo interno, nell’applicare il diritto interno occorre interpretarlo in modo conforme alla direttiva al fine di conseguire il risultato da essa perseguito.

Ad onta della sufficienza di quanto fin qui detto, deve ancora ricordarsi che il d. lgs. n. 56 del 2017 (entrato in vigore successivamente all’indizione della procedura per cui è causa) ha espressamente stabilito, così operando una ricognizione del principio ormai immanente nell’ordinamento (Cons. St. par. n. 787/2017, ECLI:IT:CDS:2017:787PARE), che i c.d. contratti attivi devono essere ricompresi tra i «contratti pubblici esclusi» di cui al l’art. 4 del d. lgs. n. 50 del 2016 i quali non sono ovviamente estranei alla regola del soccorso istruttorio quale espressione dei principi di derivazione comunitaria di massima concorrenza, economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.

Né, nel caso di specie, può condividersi l’affermazione contenuta nel secondo provvedimento del Comune secondo cui il soccorso istruttorio avrebbe riguardato l’integrazione di «elementi essenziali» nell’accezione del d. lgs. n. 50 del 2016, e ciò proprio perché il requisito risultava oggetto di specifica dichiarazione.

Anche sotto tale profilo la decisione espulsiva del Comune di Bologna si disvela priva di giustificazione.

18.- Alla luce delle suesposte considerazioni ed assorbita ogni altra questione ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione, in accoglimento del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, la determinazione espulsiva adottata dal Comune deve essere annullata.

19.- Deve essere, invece, dichiarata inammissibile la domanda di adempimento formulata dalla parte ricorrente sul rilievo che, nel caso di specie, l’attribuzione della utilità invocata non può prescindere da specifiche verifiche ed approfondimenti istruttori di esclusiva competenza comunale. Nondimeno, sarà lo stesso Comune di Bologna a procedere, sul versante conformativo della presente sentenza, alla riattivazione e definizione del procedimento di verifica dei requisiti volti all’attribuzione del c.d. bene della vita invocato, nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

20.- Parimenti deve essere rigettata la domanda di risarcimento del danno in ragione della sua genericità in punto di effettivo pregiudizio cagionato dall’Amministrazione, avuto riguardo anche alla non attendibilità – sul punto – delle allegazioni di parte ricorrente.

21.- Le spese possono essere interamente compensate, prima ancora che per la parziale novità delle questioni, per la soccombenza reciproca, atteso l’accoglimento parziale del gravame. Non può farsi luogo alla richiesta di parte ricorrente di condanna delle controparti ex art. 96 c.p.c. in carenza dei relativi presupposti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione seconda, accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti in epigrafe indicati nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei corrispondenti limiti. Rigetta la domanda di risarcimento del danno e dichiara inammissibile quella di adempimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Giuseppe La Greca

Giancarlo Mozzarelli

IL SEGRETARIO

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