N. 02787/2013REG.PROV.COLL.

N. 06535/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6535 del 2005, proposto da:
RICORRENTE. Consult S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, arch. Alessandro M_, eredi Ing. Giuseppe V_, arch. Mario R_ e arch. Maria Teresa A_, rappresentati e difesi dall’Avv. Gabriele Gava, con domicilio eletto presso l’Avv. Mario Brancadoro in Roma, via Federico Cesi, n. 72;

contro

Azienda Ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli”, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Arturo Merlo, con domicilio eletto presso l’Avv. Andrea Accardo in Roma, via di Villa Grazioli, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00412/2004, resa tra le parti, concernente la gara di affidamento di ristrutturazione e di realizzazione di un’opera edilizia ospedaliera – risarcimento del danno

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2013 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Brancadoro su delega dell’Avv. Gava e l’Avv. Accardo su delega dell’Avv. Merlo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. RICORRENTE. Consult s.r.l., l’ing. V_, l’arch. R_ e l’arch. A_ hanno partecipato in costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti alla gara per l’affidamento, in lotti separati (A e B), della progettazione esecutiva di ristrutturazione e messa a norma dell’Ospedale “Melacrino Bianchi” e per la realizzazione del nuovo Ospedale Morelli, indetta dall’Azienda Ospedaliera “Bianchi Melacrino Morelli” di Reggio Calabria.

2. Con ricorso notificato il 23.2.1996 essi impugnavano la deliberazione n. 75 del 23.1.1996 del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera, avente ad oggetto l’approvazione dei lavori della commissione, di aggiudicazione della gara e dell’affidamento della progettazione di entrambi i lotti al Raggruppamento “ALFA. – Alfa 1” nonché le operazioni della commissione giudicatrice.

I ricorrenti lamentavano, tra l’altro, che la stazione appaltante aveva concesso una proroga successiva all’iniziale termine stabilito alla data dell’8.1.1996, senza che ne fosse data loro comunicazione.

3. Il T.A.R. Calabria, con sentenza n. 424 del 9.4.1998, accoglieva il ricorso e annullava i provvedimenti impugnati, affermando che nel procedimento di gara era stato violato il principio della par condicio dei concorrenti e che, pertanto, erano illegittime tutte le operazioni di gara.

4. La sentenza del T.A.R., impugnata dall’Azienda Ospedaliera, veniva poi confermata da questo Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 280 del 15.1.2000.

5. Con atto notificato il 15.12.2000 i medesimi ricorrenti, preso atto che la progettazione oggetto della gara era stata già realizzata, proponevano ricorso avanti al T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, per l’accertamento del danno subito in conseguenza della mancata aggiudicazione e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.

6. Il T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, con sentenza n. 412 del 19.5.2004, respingeva la domanda risarcitoria, ritenendo che i ricorrenti non avessero offerto alcuna indicazione circa il fondamento e la consistenza dell’aspettativa in ipotesi mortificata dal comportamento dell’amministrazione e non avessero provato che l’aggiudicazione sarebbe stata sottratta proprio al loro costituendo raggruppamento.

7. Avverso tale sentenza hanno proposto appello gli interessati, lamentandone l’illogicità, la contraddittorietà e la contrarietà al precedente giudicato nonché il mancato ed erroneo esame dei motivi del ricorso, la mancata applicazione di disposizioni legislative, l’omessa valutazione delle domande istruttorie e la carenza di motivazione.

8. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera, instando per la reiezione dell’appello.

9. Alla pubblica udienza del 10.5.2013 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

10. L’appello va respinto.

11. Gli appellanti hanno proposto tre distinti motivi di censura.

Con il primo essi hanno dedotto che il T.A.R., nel negare loro il diritto al risarcimento, avrebbe fatto leva sulla comparazione della loro offerta con quella degli altri partecipanti alla gara, senza tuttavia tener conto che tale comparazione non sarebbe praticabile.

L’offerta degli appellanti, come ha riconosciuto il Consiglio di Stato nella sentenza n. 280 del 15.1.2000, è stata elaborata in un termine troppo breve rispetto a quello concesso agli altri concorrenti, sicché il raffronto istituito dal T.A.R. violerebbe il giudicato, che proprio sulla violazione della par condicio, per il minor tempo loro concesso per la presentazione dell’offerta, ha motivato l’annullamento della gara.

Tale motivo si fonda anzitutto, dunque, sull’essenziale premessa che gli appellanti, se avessero avuto notizia della proroga per la presentazione dell’offerta, come era accaduto per gli altri concorrenti, avrebbero disposto di un termine più lungo per elaborarla, accrescendo la probabilità di aggiudicazione.

Da questa premessa gli appellanti sviluppano la conclusione che, nel caso di specie, il danno coinciderebbe con il motivo dell’annullamento e, cioè, con la riduzione del tempo a loro disposizione, censurando l’errore del T.A.R., consistito nel ritenere di dover accertare ex novo la sussistenza di un danno che, nel precedente giudizio, era già stato accertato, con conseguente annullamento della gara.

Il giudizio di quantificazione, secondo la doglianza esposta, si sarebbe trasformato in un nuovo giudizio di accertamento, in pretesa violazione del ne bis in idem.

12. È evidente, tuttavia, la fallacia argomentativa che si annida in tale censura.

La circostanza che gli appellanti, come ha riconosciuto la citata sentenza, abbiano avuto minor tempo a disposizione per la presentazione dell’offerta, con conseguente illegittimità della procedura, non implica ex se che il maggior tempo, che essi avrebbero avuto a disposizione, avrebbe loro consentito di aggiudicarsi la gara.

Non vi è un rapporto di necessità logico-giuridica tra l’illegittimità della gara, per tale motivo, e la sicura o, quantomeno, altamente probabile aggiudicazione della stessa in favore degli appellanti.

La censura postula erroneamente, dunque, un nesso di consequenzialità che non esiste e non è possibile ammettere se non riconoscendo, con un inammissibile automatismo risarcitorio, l’esistenza di un danno in re ipsa, che deve invece essere escluso, dato che la perdita di chance richiede da parte dell’interessato la prova, almeno in via indiziaria, che il concorrente leso dall’illegittimità della procedura avrebbe avuto serie o apprezzabili possibilità di aggiudicarsela, se avessero avuto più tempo a propria disposizione per presentare la loro offerta.

Tale prova non è stata tuttavia offerta dagli appellanti, che si sono limitati invece ad invocare un principio di diritto apodittico e del tutto erroneo, che certo non può esimerli dalla rigorosa dimostrazione del danno sia nell’an che nel quantum.

13. Non giova certo agli appellanti invocare, come essi hanno inteso fare con il secondo motivo di censura che il Collegio ora passa ad esaminare, la circostanza che essi si sarebbero aggiudicati la gara, laddove la stazione appaltante avesse correttamente applicato le regole concorsuali e, in particolare, quelle inerenti alla valutazione della congruità delle offerte stesse.

Gli appellanti deducono, in sostanza, che il loro raggruppamento avesse presentato l’offerta più vantaggiosa coerente con la vigente normativa in materia di tariffe professionali, sicché l’amministrazione avrebbe dovuto attribuire al medesimo raggruppamento un punteggio più elevato rispetto a quelle presentate dagli altri concorrenti, che invece erano di importo più basso rispetto ai valori minimi consentiti e, come tali, invalide.

Una rigorosa applicazione dei minimi tariffari, da parte della stazione appaltante, avrebbe condotto alla sicura esclusione degli altri concorrenti dalla gara, per violazione delle tariffe professionali, e all’altrettanto certa aggiudicazione della gara in favore degli odierni appellanti.

Il T.A.R. quindi, secondo tale motivo di censura, avrebbe erroneamente escluso il danno senza valutare la sussistenza di tale dirimente considerazione.

14. L’assunto è infondato.

La violazione delle tariffe professionali era stata dedotta dagli odierni appellanti nel giudizio conclusosi con l’annullamento della gara per violazione della par condicio conseguente alla mancata comunicazione della proroga per la presentazione delle offerte.

Il giudicato formatosi sul punto, in ordine alla sola illegittimità della gara per tale motivo procedimentale, impedisce agli appellanti di dedurre in questa sede, a fondamento della domanda risarcitoria, la violazione delle tariffe professionali, motivo dichiarato assorbito nel giudizio annullatorio ormai conclusosi, poiché non è possibile reintrodurre nel giudizio risarcitorio doglianze relative all’illegittimità della gara annullata, con statuizione ormai coperta dal giudicato demolitorio, per diverse motivazioni.

Diversamente ragionando, infatti, e senza voler accedere alla tesi della c.d. pregiudizialità amministrativa, non accolta dal codice di rito, si verrebbe ad elidere l’autorità del giudicato amministrativo tutte le volte in cui gli atti di gara siano stati impugnati per molteplici motivi ed annullati in via giurisdizionale solo per alcuni di essi, consentendo all’interessato di richiedere il risarcimento del danno conseguente all’illegittimità di un provvedimento, accertata dal giudice amministrativo, anche per motivi che siano stati da questo respinti o assorbiti.

15. Se è vero che il giudizio annullatorio non è pregiudiziale rispetto al successivo giudizio risarcitorio, come ha stabilito il codice del processo amministrativo introducendo la regola della c.d. autonomia temperata (art. 30, comma 3, c.p.a.), è pur vero, però, che quando il primo giudizio sia stato celebrato, pervenendo ad una decisione incontroverbile, il secondo non possa prescindere dalle sue risultanze e, in particolare, dall’effetto conformativo dello stesso giudicato annullatorio, che verrebbe aggirato se a fini risarcitori potessero essere nuovamente reintrodotti, nel successivo giudizio vertente sul danno da lesione degli interessi legittimi, anche profili di illegittimità che costituirono il thema decidendum del primo giudizio.

Non può che discenderne, quindi, l’infondatezza della censura mossa dagli appellanti, peraltro formulata anche in modo generico, dato che non viene offerta alcuna prova delle eventuali violazioni dei minimi tariffari da parte degli altri concorrenti.

Gli appellanti, dopo aver esposto “in via esemplificativa” quali sarebbero i minimi tariffari applicabili (pp. 9-18 del ricorso in appello), si sono infatti limitati a lamentare la presunta anomalia delle offerte presentate dagli altri concorrenti in modo indistinto e non meglio precisato, senza debitamente circostanziare tale presunto superamento da parte dei singoli, e a richiedere una consulenza tecnica d’ufficio che, in difetto di rigorosa prova sul punto, assume una valenza esplorativa e, come tale, è inammissibile.

16. Nemmeno è meritevole di positiva considerazione il terzo ed ultimo motivo di censura, con il quale si deduce che erroneamente il T.A.R. avrebbe posto a confronto l’offerta del raggruppamento degli appellanti con quella di tutti gli altri concorrenti anziché con quella del Gruppo Valle, l’unico che, assieme ad essi, aveva presentato l’offerta nel termine dell’8.1.1996, senza beneficiare, al pari di essi, della proroga.

17. L’argomento è viziato da tautologia.

Gli appellanti non hanno provato in alcun modo quale sarebbe stata la loro miglior offerta se avessero avuto più tempo a disposizione, come gli altri concorrenti che beneficiarono della proroga, e correttamente il T.A.R. ha posto a raffronto, dunque, la loro offerta con quella di tutti gli altri, rilevando che il loro raggruppamento si era classificato settimo nel primo lotto e sesto nel secondo lotto.

In difetto di una qualsivoglia convincente e adeguata prova che il minor tempo a loro disposizione ha pregiudicato effettivamente la loro offerta, impedendo loro di aggiudicarsi l’appalto per non aver potuto presentarne una migliore, gli appellanti non possono dunque invocare né un danno in re ipsa né sottrarsi alla comparazione con le offerte degli altri concorrenti, che sono state correttamente valutate come migliori dalla stazione appaltante, con conseguente esclusione del loro diritto al risarcimento per perdita di chance.

18. L’appello, in conclusione, deve essere respinto, con integrale conferma della sentenza impugnata, in quanto immune da censura.

19. Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono in solido la soccombenza degli appellanti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti in solido a rifondere in favore dell’Azienda Ospedaliera “Bianchi Malacrino Morelli” le spese del presente grado di giudizio, che liquida nell’importo di € 3.000,00, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)