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Quel che difetta è l’indicazione del soggetto garante delle obbligazioni contrattuali

Non produrre, in sede di partecipazione alla gara, l’impegno di un fideiussore ad emettere la cauzione definitiva, deve essere causa di esclusione
va rilevato che, come è pacifico in causa, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a favore di Controinteressata non è traccia nella documentazione da questa impresa depositata ed esaminata dalla Fondazione il 28 luglio 2009.
Diventa perciò superfluo indagare se l’assegno depositato quale cauzione provvisoria fosse o meno sufficiente ad integrare la garanzia voluta dall’Amministrazione, giacché Controinteressata non ha, incontestabilmente, prodotto l’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva,
Tale mancanza integra, da sola, un’ipotesi di esclusione, secondo la legge di gara.
Passaggio tratto dalla decisione numero 4999 del 5 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Di più,, a ben vedere quel che difetta in radice è l’indicazione stessa di un soggetto che si assuma, per l’impresa, il ruolo di fideiussore a garanzia delle obbligazioni contrattuali (quanto all’importanza di questa figura a presidio degli interessi dell’Amministrazione, quindi della serietà dell’offerta e della completa esecuzione del contratto, è sufficiente richiamare, oltre a principi generali, l’impegno che lo stesso art. 6.2 della lettera di invito richiede sia prestato mediante sottoscrizione autenticata da notaio da parte del soggetto munito dei poteri di impegnare verso terzi l’istituto erogante)

 

Sentenza integrale

N. 04999/2011REG.PROV.COLL.

N. 06172/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6172 del 2010, proposto da:
Fondazione XX Marzo 2006, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Di Chio, Simona Rostagno, Mario Sanino, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Controinteressata s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Barosio, Mario Eugenio Comba, Lucio V. Moscarini, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata Roma, via Sesto Rufo, 23;
ALFA 2 s.r.l., BETA Italia s.r.l., GAMMA s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 01292/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA PROCEDURA DI GARA PER SELEZIONE DI UN SOCIO PRIVATO NELLA SOCIETA’ PARCOOLIMPICO

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2011 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Rostagno,Sanino, Comba e Moscarini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La Fondazione 20 marzo 2006, ente nella cui compagine sociale entrano, quali soci fondatori, la Regione Piemonte, la Provincia di Torino e il Comune di Torino e al quale spetta l’amministrazione del patrimonio mobiliare e immobiliare realizzato in occasione delle olimpiadi invernali Torino 2006, con bando 22 dicembre 2008 ha indetto gara ad evidenza pubblica per la ricerca di un partner privato nella società in house GAMMA s.r.l., alla quale è stata affidata in via temporanea la gestione di tali beni. Essendo andata deserta tale gara, dato che solo BETA Italia s.r.l. aveva presentato offerta in sintonia con la legge della gara, in data 30 giugno 2009 la Fondazione ha avviato una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, comma 2 lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (il parametro normativo è indicato come art. 57, comma 2 lettera a) nelle successive operazioni gara), invitando a formulare offerta anche GL Events s.a. e Controinteressata s.r.l., controllata al 100% dalla prima, che già avevano manifestato interesse a prendere parte alla trattativa.

Controinteressata veniva esclusa dalla procedura, essendo risultato, nella seduta in data 28 luglio 2009 nella quale sono state aperte le buste contenti il deposito cauzionale presentate sia da BETA sia da Controinteressata, che quest’ultima non si era conformata alle prescrizioni di gara relativamente alle forme e ai contenuti della garanzia fideiussoria; l’esclusione non veniva opposta, essendosi limitata la società interessata a proporre ricorso il 17 settembre 2009 al Tribunale amministrativo del Piemonte avverso l’ammissione e la successiva aggiudicazione a BETA Italia s.r.l., unica residua partecipante alla procedura negoziale di cui trattasi (il ricorso è rubricato al numero di ruolo 993 del 2009).

Contro l’ordinanza del Tribunale amministrativo del Piemonte 25 settembre 2009, n. 746 che aveva accolto l’istanza cautelare avanzata da Controinteressata per la sospensione degli effetti dell’aggiudicazione, hanno interposto appelli la Fondazione e l’aggiudicataria; il Consiglio di Stato, con ordinanze della V sezione in data 12 ottobre 2009, nn. 5042 e 5043, ha ritenuto fondata l’eccezione di carenza di legittimazione a ricorrere in capo alla Controinteressata, che non aveva contestato la propria esclusione dalla gara. La società provvedeva quindi ad inoltrare un secondo ricorso (n. 1212 del 2009), corredato da motivi aggiunti, con il quale impugnava la propria esclusione, l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva a BETA, la lettera di invito e lo schema di convenzione nella parte in cui imponevano ai concorrenti di produrre una fideiussione provvisoria di 100.000 euro e l’impegno al fideiussore a rilasciare una garanzia di 10.000.000 euro, clausole che hanno appunto determinato la contestata esclusione. Chiedeva altresì la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dalla Fondazione con l’aggiudicataria, domanda in ordine alla quale l’Amministrazione, costituitasi, come la controinteressata, in giudizio, ha interposto regolamento preventivo di giurisdizione, poi deciso dalle sezioni unite della Corte di Cassazione con il riconoscimento della giurisdizione amministrativa, come si dirà.

Il Tribunale amministrativo del Piemonte, dopo aver accolto le istanze cautelari avanzate dalla ricorrente, ha accolto anche nel merito i ricorsi, dopo averli riuniti, e per l’effetto ha annullato l’ammissione alla gara di BETA s.r.l., l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione a favore della controinteressata, sulla base delle seguenti considerazioni:

– l’esclusione della ricorrente è stata motivata dall’aver questa presentato la cauzione provvisoria di 100.000 euro mediante assegno circolare anziché fideiussione, e dalla mancata produzione dell’impegno del fideiussore di rilasciare la garanzia definitiva nell’ammontare di 10.000.000 euro, prescrizioni ambedue contenute nella lettera di invito all’art. 6.1. Tale norma, per quanto riguarda la cauzione provvisoria, è contraria agli artt. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 e 54 r.d. 23 maggio 1924, n. 127, che legittimano la richiesta di cauzione provvisoria solo contestualmente alla presentazione dell’offerta, e nel limite del 2% dell’importo a base d’asta, nella fattispecie fissata a 2.100.000 euro (la cauzione provvisoria avrebbe dovuto, pertanto, essere quantificata in soli 42.000 euro); inoltre, l’esclusione della possibilità di prestare cauzione provvisoria mediante assegno circolare, sancita dal medesimo art. 6.1 della lettera di invito, viola l’art. 54 r.d. n. 127 del 1924, essendo l’assegno bancario un ordinario mezzo di pagamento;

– per quanto riguarda la cauzione definitiva, la misura fissata dalla lettera di invito contrasta con il principio di proporzionalità, di cui all’art. 113 d.lgs. n. 163 del 2006, secondo il quale la richiesta non può superare il 10% dell’importo della gara, e avrebbe pertanto dovuto essere calcolata in 210.000 euro, somma per la quale, presumibilmente, la ricorrente sarebbe stata in grado di procurarsi l’impegno di un fideiussore anche nella ristrettezza del tempo concesso dalla Fondazione (15 giorni lavorativi); in ogni caso, la misura della garanzia richiesta si manifesta abnorme e quindi contraria ai principi di proporzionalità sanciti dall’art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241 e dall’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006;

– gli artt. 75 e 113 del Codice dei contratti pubblici sono direttamente applicabili alla gara per effetto del richiamo operato dall’art. 6.2 della lettera d’invito il quale, nello stabilire che la scheda tecnica di presentazione della cauzione definitiva avrebbe dovuto essere opportunamente integrata con le modifiche apportate dal d.lgs n. 163 del 2006, formula un chiaro richiamo alle disposizioni del codice dei contratti, rendendolo così sicuramente applicabile alla procedura di cui trattasi;

– l’apertura delle buste contenenti la cauzione provvisoria è avvenuta in data 28 luglio 2009, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, in violazione dell’art. 14 della lettera di invito, che prevedeva all’uopo la presenza dei rappresentanti dei concorrenti, e dell’obbligo di trasparenza nelle gare pubbliche;

– l’aggiudicazione alla controinteressata è viziata in via derivata, oltre che per violazione dell’art. 76 d.lgs. n. 163 del 2006 e del principio della par condicio tra concorrenti, avendo l’Amministrazione accettato talune varianti di offerta proposte dalla aggiudicataria, non rientranti tra quelle consentite dall’art. 20 dello schema di convenzione, in particolare per quanto riguarda l’ammontare della cauzione definitiva da inserire nella stipulanda convenzione, ridotto a 6.000.000 con la deli-berazione in data 16 novembre 2009 in modifica all’importo precisato nell’originario schema di convenzione;

– l’aggiudicazione è viziata anche per aver comportato, in aderenza alle varianti proposte dall’aggiudicataria e contrariamente a quanto risposto in data 16 luglio 2009 ad uno specifico quesito posto in sede di gara, la diminuzione delle materie sulle quali il consiglio di amministrazione della Fondazione delibera a maggioranza dei tre quarti, quindi con il consenso degli amministratori di nomina pubblica;

– l’ammissione della controinteressata, poi aggiudicataria, alla procedura di gara viola l’art. 6 della lettera di invito, in quanto BETA non aveva fornito la garanzia richiesta a pena di esclusione dall’art. 6.2 nella misura stabilita dall’art. 20 dello schema di convenzione, pari, come detto, a 10.000.000, ma unicamente l’impegno del garante a rilasciare la fideiussione di cui all’art. 113 d.lgs. n. 163 del 2006, ossia per il 10% dell’importo a base d’asta (vale a dire 210.000 euro).

Per la riforma della sentenza così riassunta ha proposto appello la Fondazione XX marzo 2006, articolando un atto di appello con il quale ha contestato tutte gli argomenti del primo giudice. All’appello resiste Controinteressata s.r.l., chiedendone il rigetto.

All’odierna pubblica udienza le parti hanno ribadito le proprie tesi; il ricorso è quindi passato in decisione.

DIRITTO

La società Controinteressata s.r.l. ha partecipato alla gara di cui in narrativa, svolta per l’individuazione del socio privato di società in house dalla Fondazione XX marzo 2006 (ente pubblico composto da Comune di Torino, Provincia di Torino e Regione Piemonte), venendone esclusa per aver presentato garanzie non conformi alla legge di gara.

Di tale esclusione essa si duole, così come dell’ammissione dell’unica altra concorrente, poi risultata aggiudicataria, e dell’aggiudicazione stessa.

I) Costituiscono quindi oggetto del giudizio l’esclusione della ricorrente, l’ammissione della controinteressata e l’aggiudicazione della gara.

Tra queste questioni assume priorità logica e giuridica quella relativa alla legittimità o meno dell’esclusione della ricorrente, che solo ove illegittimamente pretermessa potrebbe vantare la legittimazione a contestare in giudizio l’esito della procedura, anche se alla stessa ha partecipato solamente, oltre alla ricorrente esclusa, la controinteressata (Cons. Stato, Ad plen. 7 aprile 2011, n. 4). Né la legittimazione a ricorrere potrebbe essere fondata, come sostiene la società appellata, sulla qualità di impresa operante nel settore oggetto di gara, che contesta un’aggiudicazione nuova rispetto a quella posta in gara, e avvenuta senza espletamento di gara pubblica: e ciò per due ordini di ragioni.

Intanto, in linea generale, alla luce del diritto comunitario, la legittimazione del soggetto che contesta un affidamento diretto ha la ragione nel giudizio di disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio della concorrenza: e la circostanza obiettiva della mancanza di una procedura selettiva impedisce di collegare la legittimazione al ricorso alla partecipazione al procedimento (il quale, in radice, in quel caso difetta del tutto).

Nel caso di specie, invece, l’intera vicenda in esame si inserisce nell’ambito di una gara pubblica, della quale sono contestati l’esito e, mediatamente, alcune clausole che hanno condotto all’esclusione della ricorrente, la quale proprio in veste di partecipante esclusa si è rivolta al giudice. La vicenda, quindi, va ricondotta nel paradigma interno alla procedura concorsuale, a partire dalla critica di alcune regole poste dalla legge della gara stessa, le quali non sono di per sé escludenti (ipotesi nella quale la legittimazione prescinderebbe dalla partecipazione alla procedura concorsuale).

Trova, pertanto, piena applicazione il principio enucleato dalla richiamata decisione n. 4 del 2011 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, secondo cui la legittimazione a ricorrere, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, e, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, solo se questi ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara.

II) Nel caso di specie, l’esclusione della società ricorrente procede dalla constatazione che la garanzia presentata non corrispondeva a quanto richiesto dalla legge della gara: dall’art. 6.1 della lettera di invito, che richiedeva, appunto a pena di esclusione, un deposito cauzionale provvisorio di 100.000 euro, da costituirsi mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediatori finanziari, e dall’art. 20 dello schema di convenzione, richiamato dall’art. 6.2 della lettera di invito, che stabiliva l’obbligo, anch’esso a pena di esclusione, di presentare l’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva dell’importo di 10.000.000 euro.

Avverso l’esclusione la ricorrente deduce: illegittimità della richiesta della cauzione provvisoria in un momento antecedente la presentazione delle offerte; illegittimità della ritenuta non equivalenza dell’assegno bancario di 100.000 euro depositato quale cauzione provvisoria in luogo della fideiussione richiesta; illegittimità della clausola relativa alla cauzione provvisoria; illegittimità della clausola relativa alla cauzione definitiva.

II.1) Quanto al primo punto, va osservato che la prospettazione della ricorrente in primo grado, recepita dalla sentenza impugnata e basata su una frammentazione delle garanzie richieste, non corrisponde alla disciplina della gara: l’art. 6 della lettera di invito prevede, infatti, che lo stesso documento comprovante la costituzione della cauzione provvisoria mediante fideiussione, da depositarsi “entro e non oltre le ore 17 del giorno 27 luglio 2009” ai sensi del precedente art. 5.1, debba anche “contenere l’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva di cui all’art. 20 dello schema di convenzione”.

A prescindere dalla considerazione che, comunque, l’obbligo della presentazione della cauzione provvisoria è stato, come afferma la ricorrente in primo grado, assolto mediante il deposito dell’assegno bancario (e ciò rende inammissibili i motivi accolti da Tribunale amministrativo relativi all’illegittimità della richiesta stessa del deposito cauzionale, alla clausola della lettera di invito che non consentirebbe l’alternativa, oltre che alle modalità della seduta nella quale si è proceduto all’apertura delle buste contenenti il deposito cauzionale, il contenuto delle quali non è contestato), va rilevato che, come è pacifico in causa, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a favore di Controinteressata non è traccia nella documentazione da questa impresa depositata ed esaminata dalla Fondazione il 28 luglio 2009.

Diventa perciò superfluo indagare se l’assegno depositato quale cauzione provvisoria fosse o meno sufficiente ad integrare la garanzia voluta dall’Amministrazione, giacché Controinteressata non ha, incontestabilmente, prodotto l’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva,

Tale mancanza integra, da sola, un’ipotesi di esclusione, secondo la legge di gara.

Di più,, a ben vedere quel che difetta in radice è l’indicazione stessa di un soggetto che si assuma, per l’impresa, il ruolo di fideiussore a garanzia delle obbligazioni contrattuali (quanto all’importanza di questa figura a presidio degli interessi dell’Amministrazione, quindi della serietà dell’offerta e della completa esecuzione del contratto, è sufficiente richiamare, oltre a principi generali, l’impegno che lo stesso art. 6.2 della lettera di invito richiede sia prestato mediante sottoscrizione autenticata da notaio da parte del soggetto munito dei poteri di impegnare verso terzi l’istituto erogante).

II.2) Una volta assodato che l’omissione del deposito cauzionale provvisorio nelle modalità richieste non assume rilevanza dirimente, essendo sufficiente a fondare l’esclusione della ricorrente in primo grado l’omissione della fideiussione quale cauzione definitiva, si deve passare ad esaminare la legittimità della clausola (art. 6.2 e art. 20 dello schema di convenzione) che tale obbligo impone, ritenuta illegittima dal primo giudice per sproporzione dell’ammontare dell’importo richiesto a quest’ultimo titolo rispetto alla base d’asta e, quindi, per violazione dell’art. 113 d.lgs. n. 163 del 2006, che contiene l’ammontare della cauzione definitiva nella misura del 10 per cento dell’importo contrattuale.

Va innanzitutto osservato che, come assume l’appellante, la base d’asta non può essere ridotta, come ha fatto la sentenza, nell’importo pari al mero valore delle quote delle quali si prevedeva la cessione. Trattandosi invero di gara a doppio oggetto, dove la cessione delle quote è funzionale all’affidamento di una concessione di servizi dall’oggetto predeterminato (secondo i criteri che presidiano le gare per la scelta del socio privato di società a partecipazione pubblica: Cons. Stato,. VI, 23 settembre 2008, n. 4603), la base d’asta va considerata nell’intero e ben rilevante ammontare del servizio gestito dalla GAMMA s.r.l., servizio che si esercita su tutti i siti “olimpici”, poiché l’entrata del socio privato e del suo apporto anche finanziario è, nella prospettiva dell’Amministrazione procedente, appunto funzionale alla più adeguata gestione del servizio medesimo, complessivamente e inscindibilmente inteso.

Già sotto questo primo profilo la sentenza merita la censura dedotta con l’appello. A ciò si deve aggiungere la considerazione che, comunque, come sopra si è detto, nessun impegno è stato prodotto dalla Controinteressata a titolo di cauzione definitiva, neppure nell’importo ridotto preteso con il ricorso, corrispondente alla proporzione indicata nell’art. 113 cit. e che, soprattutto, difetta del tutto l’indicazione di un fideiussore che si rendesse garante delle obbligazioni contrattuali.

Tale considerazione rende del tutto superflua l’indagine sulla corrispondenza della misura della cauzione richiesta all’art. 113, oltre che sulla applicabilità stessa di tale norma al caso di specie (e va, a questo proposito, riconosciuto che, alla luce della descrizione dell’oggetto della gara contenuta nel punto II.1.1 del bando, la fattispecie rientra nell’ambito della concessione di servizi di cui all’art. 30 d.lgs.n.163 del 2006).

III) Alla luce delle considerazioni che precedono, l’esclusione della Controinteressata dalla gara in esame si manifesta legittima. Di conseguenza, sul piano processuale, difetta – alla luce della ricordata Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; e v. anche Cons. Stato, VI, 15 giugno 2011, n. 3655 – la legittimazione a ricorrere in capo alla ricorrente in primo grado per poter contestare in giudizio sia l’ammissione alla gara della controinteressata BETA, sia l’aggiudicazione del contratto alla medesima, sia le successive modificazioni delle clausole asseritamente apportate all’oggetto del contratto.

In tal senso deve, in accoglimento dell’appello, essere riformata la sentenza impugnata, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado rivolto avverso l’esclusione e le presupposte regole di gara, e dichiarazione di inammissibilità del ricorso avente ad oggetto l’ammissione e l’aggiudicazione della controinteressata.

Quanto alla sorte del contratto, la cui cognizione spetta in via esclusiva al giudice amministrativo, come affermato da Cass. SS.UU., 7 ottobre 2010, n. 20775 e n. 20776, spetterà al Tribunale amministrativo del Piemonte, presso il quale la causa è stata riassunta, tenere conto dell’esito del presente giudizio.

Le spese del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado n. 1212 del 2009 e dichiara inammissibile il ricorso di primo grado n. 993 del 2009.

Condanna la società appellata a rifondere all’appellante le spese di lite, nella misura di 10.000 (diecimila) euro oltre accessori, per i due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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