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Quando il ricorrente richiede l’inefficacia contratto, obbligo pa fornire chiarimenti

Emerge dagli articoli 121 e 122 c.p.a., con i quali è stata data attuazione alla direttiva ricorsi n. 2007/66/C, che un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti è in linea di principio privo di effetto. 

Vero è che la carenza di effetti non è automatica, dovendo formare oggetto di valutazione da parte del giudice, ma nel caso di specie la decisione assunta dal T.A.R. appare corretta. 

Una volta che il ricorrente ha chiesto una pronuncia in ordine all’inefficacia del contratto, è onere dell’Amministrazione fornire i necessari chiarimenti. 

Rettamente, quindi, il primo giudice ha dichiarato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. …”, in mancanza di contestazione, “l’inefficacia del contratto e disposto l’immediato subingresso del ricorrente, in quanto oggetto di specifica domanda reiterata anche nelle conclusio-ni.”. 

a cura di Sonia Lazzini 

Passaggio tratto dalla decisone numero 328 del 12 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana   

Sentenza integrale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso in appello n. 598/2012, proposto da
DISTRETTO TECNOLOGICO SICILIA MICRO e NANO SISTEMI società consortile a r.l., in persona dl legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Corso e Ivan Randazzo ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Rodi n. 1, presso lo studio del primo;
c o n t r o
CONTROINTERESSATA MASSIMO, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Scuderi ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avv. Luca Di Carlo;
e nei confronti di
CONTROINTERESSATA 2 GIORGIO, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. III) – 21 marzo 2012, n. 703.
Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato dott. Massimo Controinteressata;
Relatore, alla pubblica udienza del 13 dicembre 2012, il Consigliere Guido Salemi; uditi, altresì, l’avv. G. Immordino, su delega dell’avv. G. Corso, per l’appellante e l’avv. M. B. Miceli, su delega dell’avv. A. Scuderi, per l’appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
1) Con bando del 29 marzo 2009, il Distretto Tecnologico Sicilia Micro e Nano Sistemi, società consortile a r.l. – organismo di diritto pubblico, indiceva una procedura a evidenza pubblica, finalizzata alla stipula di un incarico per “… consulenza e assistenza per la contabilità generale, gli adempimenti fiscali e consulenza societaria …”, per un importo a base d’asta pari a 15.000 euro, per la durata di dodici mesi, rinnovabili su proroga espressa.
Il 22 ottobre 2010, sul sito dell’Ente era resa nota l’aggiu-dicazione del servizio al dr. Giorgio Controinteressata 2.
Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. della Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. int. III, il dr. Massimo Controinteressata impugnava l’esito della selezione e gli atti ad esso connessi.
2) Con sentenza 21 marzo 2012, il giudice adito accoglieva il ricorso.
In via preliminare, il T.A.R. respingeva, siccome infondata, l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.
Ad avviso del T.A.R., il Distretto aveva indetto una procedura a evidenza pubblica in materia rientrante nella previsione di cui all’art. 32 L.R. n. 7 del 2002, che, al comma 2, stabilisce che “gli appalti di servizi di importo inferiore alla soglia di applicazione della normativa di cui al comma 1 (D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157) sono disciplinati dai regolamenti degli enti di cui alla lettera a) del comma 2 dell’arti-colo 2, con l’osservanza dei principi che discendono dalla medesima disciplina e possono essere affidati a trattativa privata mediante gara informale nel rispetto delle condizioni stabilite dai regolamenti medesimi, con esclusione dei servizi di cui alle categorie 11 e 12 dell’alle-gato 1 del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e successive modifiche ed integrazioni”.
L’allegato 1, alla categoria 11, prevede “servizi di consulenza gestionale e affini”, che, ad avviso del T.A.R., ricomprendono l’appal-to in questione, non aggiudicabile, quindi, mediante gara informale.
Nel merito, il T.A.R. accoglieva il primo, il terzo e il quinto motivo di censura con i quali il ricorrente:
a)- aveva sostenuto (primo motivo) che la Commissione di gara, per come si evinceva dal verbale del 15 settembre 2010, dopo aver rilevato delle carenze nella documentazione prodotta in gara, aveva ritenuto di convocare tutti gli altri candidati per consentire loro di integrarne i contenuti, senza, per altro, verbalizzare alcunché rispetto al contenuto medesimo delle integrazioni; che, al contrario, applicando il verbale di gara, la Commissione avrebbe dovuto procedere all’asse-gnazione del punteggio soltanto in suo favore e dichiararlo quindi aggiudicatario;
b)- aveva rilevato (terzo motivo) che ove fosse da ritenersi legittima l’integrazione della documentazione, detta opportunità avrebbe dovuto essere offerta anche a suo favore al fine di consentire la valutazione di altre circostanze ed eventuali ulteriori chiarimenti sulla documentazione da lui prodotta;
c)- aveva dedotto (quinto motivo) che dell’intera attività valutativa posta a integrazione di quanto trasfuso nelle domande degli altri ricorrenti, nulla era stato realizzato, non consentendo così alcun riscontro di quanto avvenuto e di chi avesse operato le relative acquisizioni.
Il T.A.R. dichiarava, infine, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., l’inef-ficacia del contratto, disponendo l’immediato subingresso del ricorrente.
3) Il Distretto ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.
A suo avviso, quanto alla giurisdizione, la stessa rientrerebbe nella cognizione del giudice civile, trattandosi di un contratto di prestazione d’opera regolato dagli artt. 2229 e 2238 c.c.
Quanto al merito della controversia, la Commissione si sarebbe limitata a fare applicazione della facoltà, riconosciuta alle stazioni appaltanti dall’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, di invitare “se necessario i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate” al fine di pervenire a una valutazione consapevole dei candidati.
Inoltre, la Commissione avrebbe sottoposto al colloquio chiarificatore cinque candidati, a esclusione del Controinteressata, per la semplice ragione che il curriculum e l’esperienza di quest’ultimo erano perfettamente a conoscenza dei commissari (che sono tutti e tre componenti del consiglio di amministrazione del Distretto).
Infatti il dott. Controinteressata, come risulta dal mandato professionale, sottoscritto il 28 ottobre 2008, avrebbe prestato attività di consulenza a favore del Distretto per un anno.
Sarebbe, infine, infondato, l’ultimo motivo di censura.
Il colloquio avrebbe avuto come unico scopo quello di un chiarimento sugli elementi indicati nel curriculum, il che avrebbe escluso la necessità di una verbalizzazione.
Infine, sarebbe errata la sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato “ai sensi dell’art. 122 c.p.a. l’inefficacia del contratto e l’immediato subingresso del ricorrente”.
Ad avviso dell’appellante, l’inesistenza o meno di un contratto efficace, rispetto al quale disporre il sub ingresso di un soggetto diverso dall’originario contraente, non può essere fatto dipendere dall’asse-rita non contestazione della parte costituita (art. 64, comma 2, c.p.a.): essa va accertata sulla base della documentazione versata nel processo. Ora, dal verbale del C.d.A. della società appellante del 18 novembre 2010, agli atti del processo risulterebbe che l’incarico del dott. Controinteressata 2 sarebbe durato sino al 31 dicembre 2011, con la conseguenza che, alla data dell’udienza (25 gennaio 2012), esso doveva ritenersi concluso.
4) Resiste al ricorso l’appellato dr. Massimo Controinteressata.
5) Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2012, l’appello è stato trattenuto in decisione.
6) L’appello è infondato.
7) In via preliminare, va esaminato il motivo di censura con cui l’appellante ha riproposto l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
L’eccezione è infondata.
A riguardo è sufficiente richiamare la recente decisione n. 2730 dell’11 maggio 2012 con cui la Sezione V del Consiglio di Stato ha chiarito, con riferimento ad analogo settore (servizi legali), che l’affidamento di detti servizi è configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce.
Nella specie l’incarico in questione presenta le suindicate caratteristiche, poiché l’art 2 del bando assegna al consulente l’espleta-mento di varie prestazioni di “contenuto multidisciplinare”, costituite dall’espletamento della consulenza fiscale, ma anche economico-fi-nanziaria sull’attività societaria.
8) Parimenti infondati sono i motivi di appello, che si riferiscono al merito della controversia.
Come rettamente rilevato dal T.A.R., l’integrazione documentale, disposta dalla Commissione, è illegittima siccome riferita a “elementi modesti o riferiti in modo non esaustivo”, che avrebbero comportato l’esclusione dei candidati interessati. In ogni caso, la Commissione non avrebbe potuto escludere l’appellato dall’ulteriore esame del curriculum, ben potendo quest’ultimo fare riferimento a precedente attività ritenuta da lui utile ed essendo, in tal senso, irrilevante la circostanza che il medesimo avesse prestato nell’anno decorso attività di consulenza a favore del Distretto appellante.
Va, infine, condivisa, l’affermazione del giudice di prime cure secondo cui le operazioni di acquisizione della documentazione integrativa avrebbero dovuto essere verbalizzate, trattandosi di rispettare il principio della trasparenza che deve sempre accompagnare l’attività amministrativa.
9) Residua l’esame dell’ultimo motivo di appello con cui si contesta la legittimità della pronuncia del T.A.R. in ordine alla declaratoria d’inefficacia del contratto e al subingresso dell’appellato nel contratto.
Il motivo è infondato.
Emerge dagli articoli 121 e 122 c.p.a., con i quali è stata data attuazione alla direttiva ricorsi n. 2007/66/C, che un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti è in linea di principio privo di effetto.
Vero è che la carenza di effetti non è automatica, dovendo formare oggetto di valutazione da parte del giudice, ma nel caso di specie la decisione assunta dal T.A.R. appare corretta.
Una volta che il ricorrente ha chiesto una pronuncia in ordine all’inefficacia del contratto, è onere dell’Amministrazione fornire i necessari chiarimenti.
Rettamente, quindi, il primo giudice ha dichiarato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. …”, in mancanza di contestazione, “l’inefficacia del contratto e disposto l’immediato subingresso del ricorrente, in quanto oggetto di specifica domanda reiterata anche nelle conclusioni.”.
10) In definitiva, per le suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.
Ogni altro motivo o eccezione va assorbito, in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della decisione.
Circa le spese e gli altri oneri del giudizio, gli stessi sono posti a carico dell’appellante e sono liquidati a favore dell’appellato nella misura indicata in dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello di cui in epigrafe.
Condanna l’appellante Distretto Tecnologico Sicilia Micro e Nano Sistemi al pagamento a favore dell’appellato dr. Massimo Controinteressata delle spese, competenze e onorari di giudizio che liquida complessivamente in € 2.000,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2012, con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.
F.to Riccardo Virgilio, Presidente
F.to Guido Salemi, Estensore
Depositata in Segreteria
12 marzo 2013

 

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