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Qualificazione come appalto pubblico impone apertura pubblica plichi offerte tecniche

La procedura di evidenza pubblica, in virtù di tale qualificazione, era assoggetta all’onere di pubblicità quanto alla seduta della commissione destinata all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica 

Nella lettera d’invito era previsto che la committente “corrisponderà all’Associazione o alla Cooperativa aggiudicataria (…) un contributo annuale di euro 15.000, IVA compresa, da suddividere in dodici rate mensili posticipate, che verranno saldate entro 60 giorni dal ricevimento della fattura e del rapporto mensile, in cui sarà dichiarato che: il servizio è stato eseguito in conformità a quanto descritto nella presente lettera, nel capitolato speciale ed a quanto offerto in sede di gara”. 

Orbene, ritiene il Collegio che l’importo stabilito nella lettera d’invito non possa che essere qualificato come corrispettivo per la prestazione del servizio oggetto di affidamento, nell’ambito di un rapporto di prevalente natura bilaterale intercorrente tra committente e aggiudicataria, sicché la fattispecie appare più plausibilmente qualificabile come rapporto d’appalto, e non di concessione di servizio (in cui prevale il rapporto trilaterale con l’utenza, erogatrice del corrispettivo), a prescindere dal rilievo che anche la concessione di servizi è assoggettata alle regole dell’evidenza pubblica. 

La fattispecie non è, invece, ricostruibile quale procedimento di erogazione di contributi o sussidi economici (in favore dell’associazione aggiudicataria), ai sensi dell’art. 12 l. n. 241 del 1990, come assunto dall’odierna appellante, costituendo oggetto di aggiudicazione il servizio remunerato con l’importo stabilito nella lettera d’invito (oltreché con il rimborso spese a carico degli utenti), e non già un sussidio economico. 

A fronte della correttezza della qualificazione della fattispecie in esame come appalto pubblico di servizi, operata nell’impugnata sentenza, deve ritenersi coperta da giudicato endoprocessuale l’affermazione consequenziale, pure contenuta nell’attuale sentenza, secondo cui la procedura di evidenza pubblica, in virtù di tale qualificazione, era assoggetta all’onere di pubblicità quanto alla seduta della commissione destinata all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica. 

Infatti, l’Agenzia appellante, nel ricorso d’appello, critica l’impugnata sentenza esclusivamente sotto il profilo dell’asserita erronea mancata sussunzione della fattispecie sotto l’art. 12 l. n. 241 del 1990, dando per scontato che, in caso di qualificazione come appalto pubblico, fosse applicabile il principio di pubblicità della seduta destinata all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, e non deducendo al riguardo censura alcuna, neppure in via subordinata. 

Ne consegue che, una volta confermata la qualificazione operata dal T.a.r., non v’è più spazio per l’ingresso della questione dell’applicabilità, o meno, in materia di appalti pubblici, del principio di pubblicità della seduta della commissione destinata all’apertura delle buste contenenti le offerte ed alla verifica dei documenti in esse contenuti, anche alle gare precedenti l’entrata in vigore del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94, modificativo dell’art. 120, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (v., sul punto, Cons. St., Ad. Plen., 22 aprile 2013, n. 8, in relazione a Cons. St., Ad Plen., 31 luglio 2012, n. 31), trattandosi di questione esulante dal devolutum e preclusa dal rilevato giudicato endoprocessuale. 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  decisione numero 3378 del 21 giugno 2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 03378/2013REG.PROV.COLL.

N. 03349/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3349 del 2009, proposto dall’Agenzia per il diritto agli studi universitari nel Lazio – Laziodisu, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

l’Associazione Controinteressata, non costituita in giudizio nel presente grado;

nei confronti di

Associazione Controinteressata 2, Associazione Orizzonti Blu Italia, Associazione Studenti Universitari di Roma, non costituite in giudizio nel presente grado;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I-TER, n. 114/2009, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di focal point – Facoltà di Medicina dell’Università degli Studi “Tor Vergata”;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013, il Cons. Bernhard Lageder e udito, per la parte appellante, l’avvocato dello Stato Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio accoglieva il ricorso n. 5628 del 2008 (integrato da motivi aggiunti), proposto dall’Associazione Controinteressata avverso gli atti della gara, indetta dall’Agenzia per il diritto agli studi universitari nel Lazio (Laziodisu), per l’affidamento dei servizi di focal point – costituiti da servizi di navigazione su internet a scopo didattico, culturale e divulgativo, servizi di fotocopiatura a prezzi agevolati, servizi di utilizzo di PC e stampanti a fini di studio e didattici, e servizi di distribuzione di materiale informativo sulle attività di Laziodisu, presso gli spazi all’uopo concessi dall’Ateneo all’interno della Facoltà – presso la Facoltà di medicina dell’Università degli studi di Roma “Tor Vergata” per il periodo dal 1 giugno 2008 al 31 maggio 2009, da cui era uscita vincitrice la controinteressata Associazione Controinteressata 2.

L’adito T.a.r., in particolare, riteneva fondato l’assorbente motivo di censura, secondo cui la verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche era avvenuta in seduta riservata, anziché in seduta pubblica, “e, dunque, in violazione del principio generale di pubblicità delle sedute di gara che deve ritenersi inderogabile, in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne le fasi di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e di apertura dei plichi medesimi, a differenza della differente fase inerente alla valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, che non può che essere svolta in seduta riservata al fine di evitare possibili influenze sui componenti della commissione giudicatrice” (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza).

Il T.a.r., in accoglimento del ricorso, annullava dunque gli atti impugnati (ivi comprese le note del 29 maggio 2008 e del 5 giugno 2008, con cui Laziodisu aveva intimato alla ricorrente, quale precedente affidataria, a rilasciare i locali occupati, essendo il pregresso rapporto venuto a scadenza il 31 maggio 2008).

2. Avverso tale sentenza interponeva appello la soccombente Agenzia Laziodisu, deducendo i seguenti motivi:

a) l’erronea qualificazione della fattispecie dedotta in giudizio sub specie di gara d’appalto, trattandosi invece di procedura selettiva diretta ad individuare i beneficiari di una pubblica contribuzione (nella specie, di euro 15.000,00) per lo svolgimento, da parte di associazioni prive di scopo di lucro, di servizi informativi ed accessori in favore degli studenti universitari, ai sensi dell’art. 34 l. reg. – Lazio 25 agosto 2003, n. 25 [secondo cui “Per la gestione dei servizi di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), numeri 3), 5) e 6), e lettera b), numeri 5) e 6), Laziodisu può avvalersi, sulla base di apposite convenzioni che rispettino i criteri pubblici di attribuzione, di associazioni e cooperative studentesche costituite ed operanti nelle università”], con conseguente applicabilità dell’art. 12 l. n. 241 del 1990 ed insussistenza di qualsiasi previsione normativa che imponesse la pubblicità delle sedute della commissione che presiedeva alla procedura;

b) l’erronea statuizione di accoglimento del ricorso in relazione all’ordine di rilascio dei locali, sussistendo al riguardo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed essendo il precedente rapporto comunque scaduto il 31 maggio 2008, senza che la ricorrente, classificata all’ultimo posto della graduatoria (tra cinque associazioni concorrenti), avesse potuto ottenere l’aggiudicazione del servizio senza soluzione di continuità, a far tempo dal 1° giugno 2008, conseguendo all’eventuale accoglimento dell’impugnativa degli atti della procedura la sola rinnovazione della procedura.

L’appellante chiedeva dunque, in riforma dell’appellata sentenza, la reiezione del ricorso di primo grado.

3. Sebbene ritualmente chiamate in giudizio, l’originaria ricorrente e le originarie controinteressate non si sono costituiti nel presente grado.

4. Indi la causa, all’udienza pubblica del 12 febbraio 2013, veniva trattenuta in decisione.

5. L’appello è fondato parzialmente, entro i limiti di cui appresso.

5.1. Destituito di fondamento è il motivo d’appello sub 2.a).

Il T.a.r. ha, invero, correttamente inquadrato la fattispecie dedotta in giudizio alla stregua di una gara di appalto pubblico di servizi.

Il servizio oggetto di gara è costituito dall’allestimento, organizzazione e gestione del servizio di focal point presso la Facoltà di medicina dell’Università degli studi di Roma “Tor Vergata”, su iniziativa dell’Agenzia Laziodisu, la quale, in esito a una procedura di evidenza pubblica, lo avrebbe affidato a una delle associazioni studentesche operanti nell’ambito dell’Università, ai sensi dell’art. 34 l. reg. – Lazio 25 agosto 2003, n. 25. Secondo le previsioni del capitolato tecnico, l’aggiudicazione sarebbe avvenuta, all’esito della gara, sulla base della valutazione dell’offerta tecnica, alla quale è attribuibile un punteggio massimo di 100 punti, di cui:

– fino a 25 punti per le modalità organizzative e la tipologia, con cui il concorrente organizzare e realizzare i servizi richiesti e le eventuali proposte migliorative, con indicazione delle risorse umane impiegate, del relativo curriculum, delle mansioni, del monte ore giornaliero e settimanale;

– fino a 20 punti per la formazione e l’aggiornamento del personale con particolare riguardo alla conoscenza e all’utilizzo di attrezzature tecniche ed informatiche e alla capacità di relazionarsi con l’utenza;

– fino a 20 punti per la descrizione delle attrezzature tecniche, dei materiali e degli strumenti utilizzati per la prestazione dei servizi, miglioramenti estetici, tecnologici e funzionali dei manufatti;

fino a 15 punti per l’eventuale proposta di variazione in aumento dell’orario di apertura del servizio al pubblico durante la fascia oraria intercorrente dalle ore 9.00 alle ore 19.00;

– fino a 10 punti per l’entità del rimborso spese richiesto agli utenti per i costi dei singoli servizi;

– fino a 7 punti per il metodo di monitoraggio dell’utenza e della domanda e per il metodo di controllo sull’efficacia e sulla qualità del servizio offerto;

– fino a 5 punti per il ruolo del coordinatore e per la sua reperibilità;

– fino a 3 punti per l’organizzazione dell’associazione/cooperativa con descrizione delle esperienze maturate nel settore e nel territorio.

Nella lettera d’invito era previsto che la committente “corrisponderà all’Associazione o alla Cooperativa aggiudicataria (…) un contributo annuale di euro 15.000, IVA compresa, da suddividere in dodici rate mensili posticipate, che verranno saldate entro 60 giorni dal ricevimento della fattura e del rapporto mensile, in cui sarà dichiarato che: il servizio è stato eseguito in conformità a quanto descritto nella presente lettera, nel capitolato speciale ed a quanto offerto in sede di gara”.

Orbene, ritiene il Collegio che l’importo stabilito nella lettera d’invito non possa che essere qualificato come corrispettivo per la prestazione del servizio oggetto di affidamento, nell’ambito di un rapporto di prevalente natura bilaterale intercorrente tra committente e aggiudicataria, sicché la fattispecie appare più plausibilmente qualificabile come rapporto d’appalto, e non di concessione di servizio (in cui prevale il rapporto trilaterale con l’utenza, erogatrice del corrispettivo), a prescindere dal rilievo che anche la concessione di servizi è assoggettata alle regole dell’evidenza pubblica.

La fattispecie non è, invece, ricostruibile quale procedimento di erogazione di contributi o sussidi economici (in favore dell’associazione aggiudicataria), ai sensi dell’art. 12 l. n. 241 del 1990, come assunto dall’odierna appellante, costituendo oggetto di aggiudicazione il servizio remunerato con l’importo stabilito nella lettera d’invito (oltreché con il rimborso spese a carico degli utenti), e non già un sussidio economico.

A fronte della correttezza della qualificazione della fattispecie in esame come appalto pubblico di servizi, operata nell’impugnata sentenza, deve ritenersi coperta da giudicato endoprocessuale l’affermazione consequenziale, pure contenuta nell’attuale sentenza, secondo cui la procedura di evidenza pubblica, in virtù di tale qualificazione, era assoggetta all’onere di pubblicità quanto alla seduta della commissione destinata all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica.

Infatti, l’Agenzia appellante, nel ricorso d’appello, critica l’impugnata sentenza esclusivamente sotto il profilo dell’asserita erronea mancata sussunzione della fattispecie sotto l’art. 12 l. n. 241 del 1990, dando per scontato che, in caso di qualificazione come appalto pubblico, fosse applicabile il principio di pubblicità della seduta destinata all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, e non deducendo al riguardo censura alcuna, neppure in via subordinata.

Ne consegue che, una volta confermata la qualificazione operata dal T.a.r., non v’è più spazio per l’ingresso della questione dell’applicabilità, o meno, in materia di appalti pubblici, del principio di pubblicità della seduta della commissione destinata all’apertura delle buste contenenti le offerte ed alla verifica dei documenti in esse contenuti, anche alle gare precedenti l’entrata in vigore del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94, modificativo dell’art. 120, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (v., sul punto, Cons. St., Ad. Plen., 22 aprile 2013, n. 8, in relazione a Cons. St., Ad Plen., 31 luglio 2012, n. 31), trattandosi di questione esulante dal devolutum e preclusa dal rilevato giudicato endoprocessuale.

5.2. Merita, invece, accoglimento il motivo d’appello sub 2.b), in quanto:

– il T.a.r. non ha motivato la sua statuizione di annullamento della nota di Laziodisu contenente l’ordine di rilascio dei locali occupati dall’originaria ricorrente in qualità di precedente affidataria del servizio, per l’intervenuta scadenza del rapporto al 31 maggio 2008;

– l’ordine di rilascio deve ritenersi senz’altro legittimo, non essendo controversa l’indicata scadenza del rapporto;

– ad un eventuale accoglimento del ricorso proposto avverso gli atti di gara poteva, tutt’al più, conseguire la rinnovazione della gara, e giammai la sostituzione della ricorrente – classificatasi al quinto posto della graduatoria – all’aggiudicataria, con conseguente impossibilità di un subingresso senza soluzione di continuità nel rapporto d’appalto (comprensivo della continuazione di godimento dei locali destinati allo svolgimento del servizio in questione).

6. Per le ragioni che precedono, l’appello va in parte accolto, con le conseguenze precisate nel dispositivo.

Considerate le alterne vicende connotanti la presente controversia e tenuto conto della soccombenza reciproca, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese di causa del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 3349 del 2009), respinge il primo motivo d’appello ed accoglie il secondo, e, per l’effetto, in parziale riforma dell’appellata sentenza, respinge i motivi di ricorso di primo grado proposti contro l’ordine di rilascio; dichiara le spese di causa del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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