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Punto equilibrio tra discrezionalità pa e rispetto principi richiede accertamenti caso per caso

Marzo 2, 2014 4:12 pm by: Category: 1. Appalti Leave a comment A+ / A-
Passaggio tratto dalla decisione numero  9 del 25  febbraio 2014  pronunciata dal Consiglio di Stato, riunito in Adunanza Plenaria
Prima dell’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, non si è mai dubitato dell’ampia facoltà intestata all’amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l’oggetto: reclutamenti di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche 

 (cfr., da ultimo, ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5, che ha generalizzato l’obbligo della gara per l’assegnazione a privati di beni o risorse pubbliche, con la conseguente applicazione di una serie di ricevuti principi, anche di derivazione comunitaria, fra cui quelli della trasparenza, della par condicio, della non discriminazione) 

a tanto si è giunti per consentire la miglior tutela degli speciali interessi pubblici affidati alla cura dell’amministrazione di settore, garantendo la duttilità dell’esercizio della funzione pubblica in relazione al caso concreto, in vista del perseguimento dei migliori livelli di legalità, trasparenza ed al contempo di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa (valori compendiati nei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 cost.). 

coerentemente, il sindacato esercitabile dal giudice amministrativo sulle scelte compiute in sede di predisposizione del bando è stato conformato – in ossequio al principio costituzionale della separazione dei poteri e della riserva di amministrazione nonché dell’assenza, in parte qua, di norme attributive di giurisdizione di merito (arg. ex art. 134 c.p.a.) – ai parametri del controllo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi del vizio, evitando di sostituire il giudizio del giudice a quello dell’amministrazione in ordine alle valutazioni che si mantengono nell’ambito dell’opinabilità (tecnica) e della opportunità (amministrativa); in questa prospettiva le scelte discrezionali (sia amministrative che tecniche), delle amministrazioni sono state filtrate attraverso il prisma dell’eccesso di potere e delle sue figure sintomatiche di sviamento dalla causa tipica: abnormità, manifesta sproporzione, irragionevolezza, travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, nell’ambito di consolidati principi che questa adunanza condivide, corte giust. ue, sez. ii, 24 gennaio 2013, g-73/11; corte cost., 8 giugno 2011, n. 175; cass., sez. un., 20 gennaio 2014, n. 1013; 8 marzo 2012, n. 3662; 9 novembre 2011, n. 23302; cons. st., sez. vi, 14 agosto 2013, n. 4174; sez. v, 22 marzo 2012, n. 1640). 

Tali principi sono stati similmente declinati anche nell’ambito specifico delle gare per l’affidamento di contratti di appalto, dove è stata maggiore l’influenza delle norme e dei principi europei nonché della giurisprudenza della Corte di giustizia (cfr. Corte giust. CE, Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07; grande sezione, 16 dicembre 2008, C-213/07): 

a) è stata ribadita la facoltà, per la stazione appaltante, di individuare requisiti sostanziali (di carattere generale o speciale), o adempimenti formali, più rigorosi rispetto agli standard europei, fermo il rispetto delle norme di legge (si pensi, a mo di esempio, alla norma sancita dall’art. 13, co. 15, l. n. 180 del 2011, a tenore della quale è fatto divieto all’Amministrazione di richiedere alle imprese che concorrono alle procedure requisiti finanziari sproporzionati rispetto al valore dei beni e dei servizi oggetto dei contratti), e dei principi che governano la materia (non discriminazione, proporzionalità, effettività); 

b) è stato evidenziato che il punto di equilibrio tra discrezionalità della stazione appaltante e rispetto dei principi è di estrema delicatezza e richiede accertamenti caso per caso
a cura di Sonia Lazzini
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