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N. 00719/2016 REG.PROV.COLL. N. 00780/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 780 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: contro Comunità Montana della Valtellina, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Rusconi, presso il cui studio, in Milano, Via Vincenzo Monti, 8, è elettivamente domiciliata; nei confronti di Cossi Costruzioni s.p.a.; per l’annullamento – del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, avente ad oggetto i lavori di recupero del complesso immobiliare Vallesana, interventi II lotto nel Comune di Sondalo n. 65797458, avvenuta con procedura SINTEL in data 10 marzo 2015, anche nella parte in cui la stazione appaltante manifesta l’intenzione di provvedere alla segnalazione all’ANAC per asserita falsa dichiarazione della società ricorrente; – della comunicazione prot. n. CMAV/16/03/2015/P/0001101 del 16 marzo 2015 a firma del responsabile del Servizio Pianificazione e Programmazione, nella parte in cui afferma la violazione, da parte della ricorrente del Patto d’Integrità e la sua conseguente esclusione con segnalazione all’ANAC; – di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, tra cui il verbale in cui si dispone l’aggiudicazione provvisoria della gara alla società Cossi Costruzione s.p.a., avvenuta in data 11 marzo 2015. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità Montana della Valtellina; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2016 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La società cooperativa per azioni Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti ha impugnato i seguenti atti: il provvedimento del 10 marzo 2015 con cui la Comunità Montana Alta Valtellina l’ha esclusa dalla procedura di gara avente ad oggetto la realizzazione di lavori di recupero del complesso immobiliare Vallesana (interventi II lotto), anche nella parte in cui ha manifestato l’intenzione di provvedere alla segnalazione all’A.n.a.c per falsa dichiarazione (ed indipendentemente dal giudizio sull’esclusione), la nota del 16 marzo 2015, nella parte in cui viene affermato che la società ha violato il patto d’integrità e comunicata l’intenzione di effettuare la segnalazione all’A.n.a.c. e il verbale con cui l’amministrazione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria della gara alla Cossi Costruzioni s.p.a. 2. Queste le censure dedotte: I. inesistenza di indici rivelatori del collegamento sostanziale; II. irrilevanza del collegamento sostanziale ai fini della partecipazione alle gare; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, c. 1, m quater), d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2359 c.c.; eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, libertà di iniziativa economica e di massimo accesso alle gare; eccesso di potere per sviamento; III. illegittimità del provvedimento di esclusione nella parte in cui prevede la segnalazione all’A.n.a.c. per eccesso di potere, illogicità manifesta e irragionevolezza. 3. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha chiesto l’annullamento della determinazione n. 123 del 18 giugno 2015 con cui la Comunità Montana Alta Valtellina ha aggiudicato definitivamente l’appalto alla Cossi Costruzioni s.p.a., ha confermato l’esclusione della società Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti per le motivazioni già comunicate con la nota del 16 marzo 2015 e ha manifestato l’intenzione di dare notizia dell’esclusione all’A.n.a.c. e all’autorità giudiziaria, il tutto comunicatole con note del 22 giugno 2015. 4. Queste le doglianze proposte: I. erroneità del presupposto di fatto e di diritto; irragionevolezza e difetto di proporzionalità; II. inesistenza di indici rivelatori del collegamento sostanziale; III. irrilevanza del collegamento sostanziale ai fini della partecipazione alle gare; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. m quater), d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2359 c.c.; eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, libertà di iniziativa economica e di massimo accesso alle gare; eccesso di potere per sviamento; IV. illegittimità del provvedimento di esclusione nella parte in cui prevede la segnalazione all’A.n.a.c. per eccesso di potere, illogicità manifesta e irragionevolezza. 5. Si è costituita in giudizio la Comunità Montana Alta Valtellina, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in quanto l’offerta della ricorrente sarebbe stata comunque esclusa essendo superiore alla soglia di anomalia e poiché i lavori sono stati ormai realizzati. 6. All’udienza del 24 febbraio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione. 7. Il Collegio ritiene di poter tralasciare l’esame della questione di rito sollevata dall’amministrazione resistente, stante l’infondatezza nel merito del ricorso che va dunque respinto. 8. Con provvedimento del 10 marzo 2015 la Comunità Montana Alta Valtellina ha escluso dalla gara, volta all’aggiudicazione dei lavori di recupero del complesso immobiliare Vallesana (interventi II lotto), la società ricorrente e la società cooperativa Consorzio Artigiani Romagnolo in quanto, all’apertura dell’offerta economica è emerso che le liste delle “lavorazioni e forniture” (lista su cui ogni concorrente era chiamato ad indicare la propria offerta, indicando il prezzo unitario per ogni singola voce), caricate sulla piattaforma Sintel dalle due società, compilate a mano, erano identiche. In particolare, erano uguali tutti i prezzi offerti, i prodotti per le singole quantità, gli arrotondamenti, le correzioni apportate, il riepilogo generale, la grafia di compilazione nonché il ribasso offerto; inoltre, a pagina 15, la parte di lista relativa agli impianti meccanici era parzialmente compilata in entrambi i casi, non essendo stati indicati i prezzi in lettere. 8.1 Ad avviso dell’amministrazione le offerte presentate dalle due società sono la scansione della medesima copia cartacea, manualmente compilata. La p.a. ha ritenuto che le due offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale in violazione dell’art. 38. c. 1, lett. m-quater, d.lgs. n. 163/2006 e che il fatto costituisse altresì violazione delle disposizioni contenute nel Patto di integrità, approvato con deliberazione n. 25 del 5.3.2014 della Giunta Esecutiva della Comunità Montana Alta Valtellina, modificato con deliberazione n. 98/2014 ed accettato da entrambi gli operatori ed ha disposto la loro esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione e la segnalazione all’A.n.a.c. 8.2 Con la determinazione n. 123 del 18 giugno 2015, la Comunità Montana Alta Valtellina ha confermato le decisioni assunte con il precedente provvedimento. 9. Con il primo motivo la ricorrente ha lamentato l’illegittimità della esclusione affermando l’inesistenza di indici rivelatori del collegamento sostanziale: l’amministrazione l’avrebbe esclusa dalla gara in forza di un unico indice presuntivo di collegamento sostanziale fra le imprese, astenendosi dal verificare, successivamente, l’effettiva e contemporanea sussistenza di un collegamento sostanziale tra i due consorzi. 9.1 Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 38, c. 1, m quater), d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2359 c.c. ed i vizi dell’eccesso di potere per violazione dei principi di legalità, libertà di iniziativa economica e di massimo accesso alle gare e per sviamento: a suo avviso affinché possa ipotizzarsi l’esistenza di un unico centro decisionale non è sufficiente un mero dato formale ma occorrono indizi gravi, precisi e concordanti e la relativa prova deve essere rigorosa e sostenuta da elementi univoci. 9.2 Con il primo, il secondo e il terzo motivo aggiunto – proposti avverso la determinazione n. 123 del 18 giugno 2015 con cui la Comunità Montana Alta Valtellina ha confermato l’esclusione della società – la ricorrente, pur ammettendo di avere prodotto in sede di gara la medesima lista “lavorazioni e forniture” presentata dal Consorzio Artigiani Romagnolo, aggiunge a quanto affermato con il ricorso principale che ciò si è verificato per mero errore materiale e che non sussiste alcuna falsa dichiarazione né violazione del Patto di Integrità, non avendo posto in essere, né per dolo né per colpa, alcun comportamento atto ad alternare la gara. L’esclusione, con contestuale segnalazione all’A.n.a.c., sarebbe una sanzione sproporzionata rispetto alla irregolarità commessa. 9.3 Le censure – che possono essere trattate congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico – sono prive di fondamento. È incontestato che le offerte economiche, in particolare la lista “lavorazioni e forniture” (lista su cui ogni concorrente era chiamato ad indicare la propria offerta, indicando il prezzo unitario per ogni singola voce), presentate dal Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti e dal Consorzio Artigiani Romagnolo sono identiche, in quanto scansione di una medesima copia cartacea, manualmente redatta. Sono invero, identici i prezzi offerti, i prodotti degli stessi per le singole quantità, gli arrotondamenti, le correzioni apportare, l’assenza dei prezzi in lettere a pagina 15, il riepilogo generale, il ribasso offerto e la calligrafia di compilazione Tutto ciò è ammesso dalla stessa ricorrente che ha affermato che la lista in questione le è stata inviata in buona fede e per spirito di collaborazione da parte di “altro operatore” e che è stata inserita come offerta da parte del Consorzio Ciro Menotti per mero errore materiale (memoria depositata il 12.2.2016, pag. 4). Ad avviso del Collegio, il comportamento tenuto dal consorzio integra una indubbia violazione dell’art. 38, c. 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163/2006 e delle disposizioni contenute nel Patto di integrità. La circostanza sopra richiamata palesa, invero, in modo chiaro ed inequivoco che le offerte sono state redatte da un unico soggetto (è identica la calligrafia) e dunque l’esistenza di un unico centro decisionale. E’ irrilevante appurare se l’invio della stessa lista “lavorazioni e forniture” da parte dei due consorzi sia avvenuto scientemente o per un mero errore materiale. La presentazione, anche per errore, di una offerta economica compilata dalla stessa mano da parte di due diversi concorrenti costituisce, in ogni caso, un elemento talmente grave, preciso ed univoco che fornisce, con sufficiente grado di certezza, la prova del collegamento sostanziale esistente fra gli stessi. Parimenti palese è, quindi, anche la falsità della dichiarazione, resa dal Consorzio ricorrente, di avere formulato autonomamente l’offerta. Non era pertanto necessario che la p.a. ricercasse ulteriori indizi rivelatori (al di là di quelli che le hanno consentito di rilevare l’identità delle liste presentate) della riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, già nettamente evidente. A fronte dell’univocità della circostanza rilevata dall’amministrazione e della prova che da essa si trae della imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, legittimamente, dunque, l’amministrazione ha disposto l’esclusione della società ricorrente in applicazione di quanto previsto all’art. 38, c. 2, d.lgs. n. 163/2006 – norma la cui ratio è quella di evitare il rischio di ammettere alla gara soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della p.a. ai sensi dell’art. 97 cost. – e per palese violazione delle previsioni contenute nel Patto di integrità, accettato dal consorzio. Quanto affermato nel ricorso, circa il fatto che l’offerta sarebbe stata formulata secondo le indicazioni della cooperativa consorziata affidataria anziché dalla società ricorrente è del tutto irrilevante: si tratta, invero, di una questione che attiene unicamente i rapporti interni tra i consorziati ma che non inficia in alcun modo la legittimità del provvedimento impugnato. 9.4 Parimenti privo di rilievo è accertare la veridicità di quanto dichiarato nel ricorso circa l’insussistenza di profili di dolo o colpa grave nella condotta tenuta dalla ricorrente. Ugualmente non era necessario che l’amministrazione verificasse se il comportamento tenuto dai due consorzi avesse concretamente inciso sullo svolgimento della gara: la circostanza che la medesima offerta sia stata conosciuta e presentata dai due consorzi implica, di per sé sola, una indubbia violazione dei principi di segretezza delle offerte e di serietà e trasparenza delle procedure di evidenza pubblica e, quindi, della par condicio tra le partecipanti alla gara. L’esclusione dal consorzio non può, infine, ritenersi sproporzionata, essendo espressamente prevista dall’art. 38, c. 2 d.lgs. n. 163/2006, oltre che dal patto di integrità. 10. Con il terzo motivo del ricorso principale e con il quarto motivo aggiunto la ricorrente contesta l’illegittimità del provvedimento di esclusione nella parte in cui prevede la segnalazione all’A.n.a.c. Le censure sono inammissibili per carenza di interesse, trattandosi di una mera comunicazione tra enti di per sé priva di carattere lesivo: la segnalazione all’A.n.a.c., ai fini dell’inserimento di un’annotazione nel casellario informatico delle imprese, oltre a costituire un obbligo per la stazione appaltante, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, perché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali vizi solo in via derivata impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (Tar Lombardia, Milano, sez. I, 26.5.2015, n. 1235; Tar Lazio, Roma, sez. III, 05/02/2015, n. 2129; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 17/07/2015, n. 1757; C.d.S., Sez. I, 7 luglio 2011, n. 4826/2010; Sez. VI, n. 3428/2012; cfr. anche C.d.S., Sez. VI, 4 agosto 2009, nn. 4906, 4905 e 4907). 11. Per le ragioni esposte, il ricorso è infondato e va pertanto respinto. 12. Il Collegio ritiene sussistenti i presupposti per la condanna della ricorrente al pagamento della sanzione prevista all’art. 26 c. 2, cod.proc.amm. Il carattere temerario della lite in esame discende, invero, direttamente dalle ragioni manifeste che sostengono la reiezione del presente ricorso. La presentazione da parte dei due consorzi di una copia cartacea dell’offerta compilata dalla stessa mano, anche ove sia avvenuta per mero errore, palesa, invero, in modo talmente evidente che la stessa era conosciuta da entrambi i concorrenti, in violazione dell’obbligo di segretezza delle offerte, e la imputabilità delle offerte ad un unico soggetto, da fare ritenere temeraria l’azione del soccombente. La sanzione è determinata nella misura minima prevista dall’art. 26, c. 2, cod.proc.amm., in un importo pari al doppio del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo. La segreteria della Sezione provvederà agli adempimenti conseguenti alla condanna della ricorrente, ex art. 26, co. 2, cod.proc.amm., secondo quanto previsto dagli artt. 202 e ss. d.P.R. n. 115 del 2002 in ordine al recupero delle somme dovute all’erario a titolo di sanzione pecuniaria processuale (disposizioni la cui applicabilità al processo amministrativo è pacifica sulla scorta di quanto stabilito in via diretta dall’art. 208 d.P.R. n. 115 cit.). 13. Le spese di causa seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, a favore della Comunità Montana della Valtellina, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri di legge. Condanna la ricorrente al pagamento della somma di euro 12.000,00 (dodicimila/00), ai sensi dell’art. 26, c. 2, cod.proc.amm., che dovrà versare secondo le modalità di cui all’art. 15 delle norme di attuazione del cod.proc.amm., mandando alla segreteria per i conseguenti adempimenti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati: Angelo De Zotti, Presidente Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore Roberto Lombardi, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/04/2016 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) |
