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Principio tassatività cause esclusione_sanabile cauzione provvisoria non intestata tutti componenti Ati

Considerato che, con il gravame in esame, la ricorrente, in qualità di capogruppo del R.T.I. con le imprese meglio indicate in epigrafe, impugna il provvedimento con cui il predetto R.T.I. non è stato ammesso alla successiva fase della gara per mancata intestazione della cauzione provvisoria di cui al punto A.7 del disciplinare di gara a tutti i soggetti – mandanti e mandatari – del raggruppamento, 

nonché gli atti presupposti, tra cui il relativo disciplinare di gara nella parte in cui, al punto X, prevede che, “a pena di esclusione…la cauzione di cui al punto A7 dovrà essere presentata con riferimento al concorrente complessivamente considerato ed intestata a tutti i componenti il R.T.I./consorzio”, denunciando violazione di legge, e segnatamente degli artt. 46, comma 1 bis, e 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere sotto svariati profili; 

Ritenuto – preliminarmente – che sussiste la competenza del T.a.r. adito ad avere cognizione della presente controversia, tenuto conto che l’Autorità che ha adottato i provvedimenti impugnati, ossia l’Agenzia del Demanio, ha sede in Roma e, comunque, l’impugnazione investe provvedimenti i cui effetti diretti non risultano limitati all’ambito territoriale di un’unica Regione; 

Ritenuto, ancora, che – in linea, tra l’altro, con precedenti pronunce della Sezione (cfr. n. 10008 del 2012 e n. 1725 del 2013) – nel merito il ricorso è fornito di fondamento per le seguenti ragioni: 

– ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, i bandi e le lettere di invito non possono stabilire, a pena di esclusione, prescrizioni ulteriori rispetto a quelle individuate nella predetta disposizione normativa; 

– in particolare, non è possibile prescrivere requisiti ed imporre oneri diversi da quelli prescritti dal codice dei contratti, dal regolamento attuativo del codice e da altre disposizioni di legge vigenti; 

 

conseguentemente, stante la tassatività delle cause di esclusione, l’esclusione disposta per inosservanza di tali obblighi ulteriori è illegittima; 

– infatti, in casi diversi dalla mancata osservanza degli obblighi di legge, ove sia necessario, le stazioni appaltanti devono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati; 

– come sopra illustrato, nella specie il costituendo R.T.I. ricorrente non è stato ammesso al prosieguo della gara in quanto la cauzione provvisoria prestata non risulta intestata a tutti i componenti del R.T.I. stesso; 

– in proposito occorre rilevare, con riguardo alla cauzione provvisoria, che l’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, ai commi da 1 a 7, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l’ipotesi in cui la stessa non venga prestata, a differenza di quanto, invece, esso prevede, al successivo comma 8, in relazione alla cauzione definitiva, espressamente prescritta a pena di esclusione; 

– pertanto, nel rispetto del citato art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sussiste l’obbligo, per la stazione appaltante, di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria, “a pena di esclusione”; 

– a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, come si registra nella specie, è sanabile e non può comportare l’esclusione del R.T.I. concorrente; 

Ritenuto, in sintesi, che: 

– il ricorso va accolto ed il provvedimento di esclusione del R.T.I. istante va annullato, unitamente alla presupposta decisione della Commissione esaminatrce; 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 5639 del 6 giugno 2013  pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

Sentenza integrale

N. 05639/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02965/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2965 del 2013, proposto da:
Autocarrozzeria Ricorrente, in qualità di capogruppo del RTI con le imprese Ricorrente 2 s.r.l., ********   ***********

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t.;
Agenzia del Demanio, in persona del Direttore p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui sono legalmente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento,

previa sospensiva,

– del provvedimento del 19.02.2013, con il quale è stata data comunicazione della non ammissione del RTI Autocarrozzeria Ricorrente alla successiva fase di gara indetta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs 30.4.1992 n. 285, ambito provinciale di Perugia;

– della decisione della Commissione esaminatrice, assunta in data sconosciuta, nella parte in cui è stata pronunciata la non ammissione del RTI Autocarrozzeria Ricorrente alla successiva fase di gara in quanto “la cauzione fideiussoria prevista a pena di esclusione al punto A.7 del disciplinare di gara non è intestata a tutti i componenti del costituendo R.T.I.”;

– del silenzio rigetto che si è formato sulla richiesta avanzata dalla ricorrente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006;

– del bando di gara e del relativo disciplinare di gara, pubblicato nella GURI del 30 luglio 2012, nella parte in cui ha previsto, al punto X, riguardante i raggruppamenti temporanei d’impresa, che “a pena di esclusione …. la cauzione di cui al punto A7 dovrà essere presentata con riferimento al concorrente complessivamente considerato ed intestata a tutti i componenti il RTI/consorzio”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e Agenzia del Demanio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 il Consigliere. Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Rilevato che:

– il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi del menzionato art. 60, comma 1, c.p.a., stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;

– sono state espletate le formalità previste dal citato art. 60 c.p.a.;

Considerato che, con il gravame in esame, la ricorrente, in qualità di capogruppo del R.T.I. con le imprese meglio indicate in epigrafe, impugna il provvedimento con cui il predetto R.T.I. non è stato ammesso alla successiva fase della gara indetta per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, per l’ambito provinciale di Perugia, per mancata intestazione della cauzione provvisoria di cui al punto A.7 del disciplinare di gara a tutti i soggetti – mandanti e mandatari – del raggruppamento, nonché gli atti presupposti, tra cui il relativo disciplinare di gara nella parte in cui, al punto X, prevede che, “a pena di esclusione…la cauzione di cui al punto A7 dovrà essere presentata con riferimento al concorrente complessivamente considerato ed intestata a tutti i componenti il R.T.I./consorzio”, denunciando violazione di legge, e segnatamente degli artt. 46, comma 1 bis, e 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere sotto svariati profili;

Ritenuto – preliminarmente – che sussiste la competenza del T.a.r. adito ad avere cognizione della presente controversia, tenuto conto che l’Autorità che ha adottato i provvedimenti impugnati, ossia l’Agenzia del Demanio, ha sede in Roma e, comunque, l’impugnazione investe provvedimenti i cui effetti diretti non risultano limitati all’ambito territoriale di un’unica Regione;

Ritenuto, ancora, che – in linea, tra l’altro, con precedenti pronunce della Sezione (cfr. n. 10008 del 2012 e n. 1725 del 2013) – nel merito il ricorso è fornito di fondamento per le seguenti ragioni:

– ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, i bandi e le lettere di invito non possono stabilire, a pena di esclusione, prescrizioni ulteriori rispetto a quelle individuate nella predetta disposizione normativa;

– in particolare, non è possibile prescrivere requisiti ed imporre oneri diversi da quelli prescritti dal codice dei contratti, dal regolamento attuativo del codice e da altre disposizioni di legge vigenti;

– conseguentemente, stante la tassatività delle cause di esclusione, l’esclusione disposta per inosservanza di tali obblighi ulteriori è illegittima;

– infatti, in casi diversi dalla mancata osservanza degli obblighi di legge, ove sia necessario, le stazioni appaltanti devono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati;

– come sopra illustrato, nella specie il costituendo R.T.I. ricorrente non è stato ammesso al prosieguo della gara in quanto la cauzione provvisoria prestata non risulta intestata a tutti i componenti del R.T.I. stesso;

– in proposito occorre rilevare, con riguardo alla cauzione provvisoria, che l’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, ai commi da 1 a 7, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l’ipotesi in cui la stessa non venga prestata, a differenza di quanto, invece, esso prevede, al successivo comma 8, in relazione alla cauzione definitiva, espressamente prescritta a pena di esclusione;

– pertanto, nel rispetto del citato art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sussiste l’obbligo, per la stazione appaltante, di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria, “a pena di esclusione”;

– a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, come si registra nella specie, è sanabile e non può comportare l’esclusione del R.T.I. concorrente;

Ritenuto, in sintesi, che:

– il ricorso va accolto ed il provvedimento di esclusione del R.T.I. istante va annullato, unitamente alla presupposta decisione della Commissione esaminatrce;

– le spese seguono la soccombenza, ponendosi a carico dell’Agenzia del Demanio, e vanno liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso n. 2965/2013 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati indicati in motivazione.

Condanna l’Agenzia del Demanio al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in € 1.000,00 (mille/00), oltre I.V.A. e C.P.A. nei termini di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2013 con l’intervento dei Magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Roberto Proietti, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

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