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Prima del 16 settembre 2010_vincolo di pregiudizialità tra azione di annullamento e domanda risarcitoria

Va rilevata l’inapplicabilità dell’art. 30 del c.p.a. in tema di modalità e termini di proposizione dell’azione risarcitoria per lesione da provvedimento, trattandosi di fattispecie anteriore al 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del codice processuale amministrativo, sia quanto alla condotta ed alla produzione del citato effetto lesivo, sia con riferimento alla domanda giudiziale, proposta con ricorso notificato il 25 gennaio 2010 e depositato il 9 febbraio 2010. 

E’ noto che anteriormente all’introduzione della nuova disciplina processuale di cui all’art. 30, che – come è noto, ha introdotto la possibilità di proporre azione risarcitoria diretta sebbene entro un termine decadenziale – la giurisprudenza amministrativa era nel senso dell’immanenza del vincolo di pregiudizialità tra azione di annullamento e domanda risarcitoria, orientamento proprio anche di questa Sezione e dal quale non vi è ragione alcuna per discostarsi; e che la questione sulla pregiudiziale amministrativa rilevasse ai fini dell’esercizio della giurisdizione – come lo è anche nel presente giudizio ai sensi dell’art. 5 c.p.c. – è quanto insegnato dalle Sezioni Unite a far data dal 2006, in coerenza con l’idea che la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria conseguente alla omessa tempestiva impugnazione innanzi al g.a. del provvedimento lesivo si risolvesse in espresso rifiuto di esercizio della funzione giurisdizionale. 

Ne discende che la ricorrente come condizione prodromica necessaria per ottenere l’affidamento diretto dei nuovi lavori, avrebbe dovuto impugnare tempestivamente il bando della procedura aperta ed ottenerne l’annullamento,; invece, la stessa ha addirittura partecipato a tale procedura senza però risultarne vincitrice, mostrando, tra l’altro, anche acquiescenza rispetto al lamentato effetto preclusivo della negoziazione diretta. 

In ogni caso, anche volendo ritenere l’applicabilità della nuova disciplina processuale, senza tuttavia l’operatività del nuovo termine decadenziale di cui all’art. 30, non in vigore all’epoca della proposizione del ricorso, la domanda non potrebbe comunque trovare accoglimento, dal momento che, ove la ricorrente avesse impugnato gli atti di indizione della procedura aperta, ottenendone in ipotesi l’annullamento, avrebbe evitato ogni possibile preclusione dell’affidamento diretto del lavori in suo favore 

Passaggio tratto dalla sentenza   numero 1339  del 12 marzo 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Sentenza integrale

N. 01399/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00754/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 754/10 R.G., proposto da:
RICORRENTE. Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Enzo Napolano, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, V. Andrea d’Isernia n.8;
contro
Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali Dipartimento – Soprintendenza Beni Archittettonici e Paesaggistici e Patrimonio Storico Artistico e Etno. di Napoli e Provincia, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui domicilia in Napoli, via Diaz, 11;;
per il
risarcimento dei danni conseguenti al mancato affidamento mediante procedura negoziata di lavori di completamento del restauro e recupero funzionale – Progetto Esecutivo 3° lotto del Complesso Monumentale dei SS. Severino e Sossio, sede dell’Archivio di Stato di Napoli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nell’udienza pubblica del 6 marzo 2013 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
A seguito di aggiudicazione di una procedura di licitazione privata, la RICORRENTE. Costruzioni Generali s.r.l. stipulava con la Soprintendenza per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia (d’ora in avanti Soprintendenza) il contratto n. 3717 del 24 gennaio 2005 avente ad oggetto lavori di restauro e recupero funzionale – Progetto Esecutivo 3° lotto del Complesso Monumentale dei SS. Severino e Sossio, sede dell’Archivio di Stato di Napoli.
L’articolo 14 (Altre Informazioni) della lettera di invito, al punto q), stabiliva che “la prosecuzione dei lavori sarà affidata secondo quanto stabilito dal d.lgs. n. 30 del 22 gennaio 2004 – art. 7”.
In data 3 agosto 2009 la Direzione Regionale per i Beni culturali e Paesaggistici della Campania pubblicava un bando relativo ad una procedura aperta ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 avente ad oggetto “lavori di restauro e recupero funzionale completamento depositi pozzi e sala accoglienze – Perizia n. 12 del 17.7.2009”; assumendo che si trattasse di interventi di prosecuzione del terzo lotto, già ad essa affidato, la RICORRENTE. Costruzioni Generali s.r.l. con istanza del 1° ottobre 2009 chiedeva sia alla Soprintendenza che alla Direzione Regionale che fosse ritirata la procedura aperta ed affidati a sé i nuovi lavori. La richiesta veniva riscontrata solo dalla Direzione Regionale che, con nota 14466 del 20 settembre 2009, replicava che, in qualità di stazione appaltante, non le risultavano precedenti atti di gara.
La RICORRENTE. Costruzioni Generali s.r.l. proponeva ricorso a questo Tribunale per la condanna del Ministero dei BBAACC al risarcimento dei danni subiti per effetto del mancato affidamento dei predetti lavori; a fondamento dell’azione poneva che la scelta di indire la procedura aperta era in contrasto con quanto stabilito dalla lettera d’invito della precedente licitazione privata relativamente alla prosecuzione dei lavori, disposizione tra l’altro, richiamata anche nel contratto. La ricorrente ha altresì contestato l’argomento posto dalla Direzione Regionale a fondamento del mancato riscontro della sua istanza di autotutela, rilevando che il soggetto pubblico titolare del rapporto in contestazione era comunque il Ministero di cui Soprintendenza e Direzione Regionale altro non erano se non articolazioni periferiche; quanto alle voci di danno è stato chiesto il risarcimento del mancato utile ritraibile dall’esecuzione dei lavori in prosecuzione, oltre alla perdita di chanche ed al danno curriculare.
Si è costituito in giudizio il Ministero per i BB.AA.CC. e la Direzione Regionale della Campania, concludendo per il rigetto del ricorso. La difesa erariale ha rilevato che la società ricorrente aveva partecipato alla procedura aperta, restandone tuttavia esclusa per carenze documentali; la gara era stata alla fine affidata alla Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l., che aveva presentato un’offerta con ribasso maggiore di quello proposto dalla RICORRENTE. Costruzioni Generali s.r.l.
All’udienza di discussione del 6 marzo 2013, in vista della quale parte ricorrente ha depositato una memoria conclusionale, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Preliminarmente, rileva il Collegio che la domanda giudiziale proposta deve essere interpretata, in senso conservativo della giurisdizione, come volta al riconoscimento di una responsabilità dell’amministrazione per adozione di provvedimento illegittimo, da identificarsi con gli atti di indizione della procedura aperta che avrebbero impedito l’affidamento in favore della ricorrente dei lavori in prosecuzione del lotto 3 con la proceduta negoziata; infatti, se intesa come fondata su un preteso inadempimento contrattuale della Soprintendenza, segnatamente come violazione di un obbligo di affidamento diretto contenuto nell’art. 14, punto q) della lettera di invito, richiamato come disposizione negoziale, dovrebbe dichiararsi il difetto di giurisdizione amministrativa ordinaria, trattandosi di controversia afferente alla tutela di diritti soggettivi connessi ad adempimenti negoziali inerenti all’esecuzione di un contratto di lavori.
Tanto premesso, la condotta lesiva dell’amministrazione resistente sarebbe identificabile negli atti di indizione della procedura aperta, risalenti al 3 agosto 2009, in quanto già preclusivi della possibilità di affidamento dei lavori in prosecuzione alla ricorrente con procedura negoziata, risolvendosi la nota di risposta della Direzione Regionale all’istanza di autotutela come mero atto ad effetti confermativi.
A tal proposito, va rilevata l’inapplicabilità dell’art. 30 del c.p.a. in tema di modalità e termini di proposizione dell’azione risarcitoria per lesione da provvedimento, trattandosi di fattispecie anteriore al 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del codice processuale amministrativo, sia quanto alla condotta ed alla produzione del citato effetto lesivo, sia con riferimento alla domanda giudiziale, proposta con ricorso notificato il 25 gennaio 2010 e depositato il 9 febbraio 2010. E’ noto che anteriormente all’introduzione della nuova disciplina processuale di cui all’art. 30, che – come è noto, ha introdotto la possibilità di proporre azione risarcitoria diretta sebbene entro un termine decadenziale – la giurisprudenza amministrativa era nel senso dell’immanenza del vincolo di pregiudizialità tra azione di annullamento e domanda risarcitoria, orientamento proprio anche di questa Sezione e dal quale non vi è ragione alcuna per discostarsi; e che la questione sulla pregiudiziale amministrativa rilevasse ai fini dell’esercizio della giurisdizione – come lo è anche nel presente giudizio ai sensi dell’art. 5 c.p.c. – è quanto insegnato dalle Sezioni Unite a far data dal 2006, in coerenza con l’idea che la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria conseguente alla omessa tempestiva impugnazione innanzi al g.a. del provvedimento lesivo si risolvesse in espresso rifiuto di esercizio della funzione giurisdizionale.
Ne discende che la ricorrente come condizione prodromica necessaria per ottenere l’affidamento diretto dei nuovi lavori, avrebbe dovuto impugnare tempestivamente il bando della procedura aperta ed ottenerne l’annullamento,; invece, la stessa ha addirittura partecipato a tale procedura senza però risultarne vincitrice, mostrando, tra l’altro, anche acquiescenza rispetto al lamentato effetto preclusivo della negoziazione diretta.
In ogni caso, anche volendo ritenere l’applicabilità della nuova disciplina processuale, senza tuttavia l’operatività del nuovo termine decadenziale di cui all’art. 30, non in vigore all’epoca della proposizione del ricorso, la domanda non potrebbe comunque trovare accoglimento, dal momento che, ove la ricorrente avesse impugnato gli atti di indizione della procedura aperta, ottenendone in ipotesi l’annullamento, avrebbe evitato ogni possibile preclusione dell’affidamento diretto del lavori in suo favore.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con compensazione integrale delle spese di giudizio per la particolarità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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