la Sezione è dell’avviso che non possa trovare accoglimento la tesi dell’appellante, secondo cui nel caso di specie difetterebbe l’elemento soggettivo della colpevolezza ai fini della stessa ammissibilità della domanda risarcitoria, essendo a tanto sufficiente la sola accertata illegittimità della procedura di gara ed in particolare del bando di gara, che non aveva previsto l’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche dei partecipanti, in violazione dei principi di pubblicità e trasparenza, peraltro corollari dei canoni di imparzialità e buon andamento cui deve essere improntata l’azione amministrativa, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.
Nessun elemento utile alle argomentazioni dell’amministrazione appellante può ricavarsi dalle successive sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 22 aprile 2013 e n. 16 del 27 giugno 2013, le quali hanno invero escluso che le disposizioni contenute nell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, siano applicabili soltanto alle procedure di gara bandite successivamente alla loro entrata in vigore, sottolineando piuttosto la loro funzione transitoria e di sanatoria delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia già proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, per contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero dalla caducazione, altrimenti inevitabili, di centinaia di gare che, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in assenze di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione.
Nel caso di specie tale finalità non è invocabile, atteso che alla data del 9 maggio 2012 la gara si era già conclusa ed era già stata definitivamente accertata la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza; il che esclude anche una (presunta) applicazione retroattiva (in danno dell’appellante) del principio di pubblicità, dal momento che quest’ultimo, come chiarito dalla ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, era già presente nell’ordinamento come logico corollario dei principi comunitari e di diritto interno, anche di rango costituzionale, in tema di appalti pubblici.
Le considerazioni svolte rendono privo di qualsiasi fondamento il prospettato dubbio di legittimità costituzionale dell’interpretazione dell’art. 2043 c.c. e dell’art. 124 c.p. con riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione circa la presunzione assoluta di responsabilità della pubblica amministrazione nella materia degli appalti pubblici, così come delineata dalla giurisprudenza comunitaria nell’ipotesi di accertata illegittimità degli atti di gara, atteso che, anche a voler prescindere dal primato del diritto comunitario su quello interno (principio che subisce eccezione esclusivamente per i principi strutturali dell’assetto costituzionale e dei diritti fondamentali della persona, che non vengono in rilievo nel caso di specie) e dal correlato obbligo del giudice interno di interpretare il secondo in modo conforme al primo, gli stessi invocati principi di uguaglianza sostanziale e di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa non ostano di per sé ad una previsione che mira ad assicurare e a tutelare in concreto il principio della massima concorrenza e di non discriminazione tra le imprese, quale strumenti imprescindibili per il raggiungimento dei fini stessi dell’Unione Europea.

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di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla decisione numero 1672 dell’ 8 aprile 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato

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