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polizza a copertura della responsabilità civile contro ogni possibile danno a persone o cose causati dai prestatori di lavoro temporaneo

La stazione appaltante, infatti, ha deciso di espungere dal capitolato ogni riferimento alla polizza in quanto i lavoratori somministrati sarebbero già stati coperti mediante il programma assicurativo regionale.

Consiglio di Stato decisione numero 5697 del 19 dicembre 2017

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il testo integrale della decisione

Pubblicato il 19/12/2017

N. 05967/2017REG.PROV.COLL.

N. 04233/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4233 del 2017, proposto da:
Randstad Italia S.p.A. e Synergie Italia Agenzia per il Lavoro S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., tutte rappresentate e difese dall’avv. Massimiliano Brugnoletti ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

contro

Azienda Sanitaria Locale Torino 3, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Dario Tino Vladimiro Gamba ed elettivamente domiciliata in Roma alla Via della Maratona, n. 87, presso lo studio dell’avv. Sabina Colletti;
Adecco Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Gandino, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Vetro’ in Roma, via Bellotti Bon 10;

nei confronti di

– Manpower S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Franco Ferrari;
– Adecco Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Gandino ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio del avv. prof. Francesco Vetrò, alla via Bellotti Bon, n. 10;
– GI Group S.p.A., Manpower Formazione S.r.l., GI Formazione S.r.l., Medi K S.r.l., Orienta S.p.A., Ikos S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentati p.t., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Piemonte, sede di Torino, sezione I, n. 670/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di somministrazione del lavoro a tempo indeterminato di personale occorrente alle Aziende sanitarie, di cui alla determinazione della ASL TO3 12 dicembre 2016, n.126, e degli atti connessi.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale TO3, di Adecco Italia Spa e di Manpower Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Andrea Gandino, Sabina Colletti su delega di Dario Tino Vladimiro Gamba e Ernesto Papponetti su delega di Giuseppe Franco Ferrari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con ricorso al Tar Piemonte, Randstad Italia S.p.A. e Synergie Italia Agenzia per il Lavoro S.p.A. hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione del servizio di somministrazione di personale occorrente alle Aziende Sanitarie TO1 – TO2 – TO3 – TO4 – TO5 in favore del RTI Manpower s.r.l.. (composto dalla mandataria Manpower s.r.l. e dalle mandanti Gi Group S.p.a., Manpower Formazione s.r.l., Gi Formazione s.r.l. e Medi K s.r.l.) e gli atti ad essa connessi, formulando censure che avrebbe dovuto comportare:

I) l’esclusione dalla gara del RTI Adecco per violazione sia dell’art. 38, comma 1, lettera g) (in ragione di asserite mancanze nella dichiarazione inerente la regolarità fiscale) sia dell’art. 75 d.lgs. 163/2006 e dell’art. 14 lett. b) del capitolato (in ragione di presunte carenze contenutistiche della cauzione provvisoria);

II) la rideterminazione del punteggio tecnico attribuito alle offerte delle prime tre classificate. Le censure fanno riferimento ad illogicità ravvisabili nella ponderazione del punteggio riferito sia alle proposte migliorative sia ai due criteri relativi al “team dedicato” e al “progetto formativo”;

III) in via subordinata, il travolgimento integrale della gara. A tal fine sono state contestate: – la rettifica innovativa che la stazione appaltante avrebbe introdotto con riguardo al parametro III (riferito al “progetto formativo”), attraverso il chiarimento n. 3 del 18.5.2016; l’illegittimità dell’art. 22 del capitolato speciale, nella parte in cui ha previsto che non sarebbero state accettate offerte il cui aggio di agenzia fosse risultato inferiore ad €. 0,60 IVA esclusa per ciascuna figura professionale; – l’intervento, nel corso della seduta riservata del 27.7.2016 dedicata alla valutazione delle offerte tecniche, di un tecnico estraneo alla commissione, la cui presenza avrebbe invalidato la regolarità della procedura;

IV) è stata contestata, altresì, l’illegittimità del diniego opposto dalla stazione appaltante all’istanza di accesso alle offerte tecniche delle controinteressate, formulata dalla ricorrente a seguito dell’aggiudicazione.

1.1. Sono stati quindi introdotti motivi aggiunti volti a censurare il punteggio attribuito all’offerta tecnica del RTI Manpower con riguardo ai criteri valutativi del “team dedicato” e del “progetto formativo”. Ulteriore doglianza è stata dedotta per sostenere l’anomalia dell’offerta economica dello stesso RTI Manpower, in relazione al presunto abnorme importo offerto per le proposte migliorative.

1.2. Sempre con i motivi aggiunti, le ricorrenti hanno reiterato l’istanza di accesso all’offerta tecnica del solo RTI Adecco Italia S.p.a., avendo invece nel frattempo acquisito conoscenza dell’offerta del RTI Manpower.

2. Il Tar Piemonte ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, compensando le spese di lite.

2.1. In particolare, con riferimento all’asserita omessa dichiarazione di una pendenza fiscale di importo rilevante, il Tar ha rilevato che tale circostanza è smentita in punto di fatto dal contenuto del certificato dei carichi pendenti risultanti dal sistema informatico dell’anagrafe tributaria dal quale risultano assenti carichi fiscali definitivamente accertati nei confronti di Adecco Italia S.p.a. e nel quale, al contempo, vengono riportati i carichi non definitivamente accertati, ivi incluso quello cui fa riferimento la parte ricorrente.

Inoltre, sull’assunto che l’art. 38 lettera g) faccia riferimento alle violazioni fiscali definitivamente accertate – come tali dovendosi intendere quelle accertate con pronuncia passata in giudicato e non semplicemente esecutiva – il giudice di primo grado ha ritenuto legittima la scelta del RTI Adecco di non compilare la lettera g1 del modello dichiarativo, poiché riferita alla “pendenza di contenziosi”: nel caso di specie il carico fiscale per cui è questione risultava (stando ai certificati del maggio e del settembre 2016) definito con sentenza di secondo grado, non ancora passata in giudicato, sicché lo stesso non poteva qualificarsi né come “pendente”, né come “definitivamente accertato”.

Sempre ad avviso del Tar, il fatto che la sentenza in corso di gara sia divenuta definitiva e che dunque il requisito della regolarità fiscale fosse medio tempore venuto meno è questione non rilevante, posto che la censura originariamente formulata aveva ad oggetto l’omessa dichiarazione del carico fiscale nella domanda di partecipazione alla gara e che la stessa non è stata implementata da ulteriori profili di doglianza mediante la rituale deduzione di motivi aggiunti.

2.2. In ordine alla presunta lacunosità contenutistica della cauzione provvisoria, per mancata indicazione nella stessa sia del soggetto beneficiario sia dei soggetti intestatari della polizza, il giudice di primo grado ha ritenuto che la censura non trovi alcun riscontro nel testo del documento in questione, atteso che tutti i dati asseritamente mancanti figurano alla pag. 1 della polizza.

2.3. Con riguardo alle doglianze riferite all’attribuzione del punteggio sull’offerta tecnica in merito alla voce “proposte migliorative”, il giudice di prime cure ha ritenuto che la valutazione operata della Commissione giudicatrice sia esente da vizi di ragionevolezza, atteso che: – talune voci migliorative indicate dalla ricorrente sono state espunte in quanto risultanti pacificamente incluse tra le prestazioni che l’art. 12 del disciplinare pone a carico delle ASL committenti (“Fornitura divise”, “Prestazione di visite mediche preventive” e “Fornitura DPI”, “Fornitura ai lavoratori somministrati di tesserini identificativi e per la rilevazione presenza”); – altre voci (“Fornitura numero 5 autovetture di servizio” e “Sponsorizzazioni tecniche”) si sono rivelate non di interesse in quanto non strettamente attinenti all’oggetto dell’appalto; – altre ancora (“Corsi ECM 50 crediti” e “Seminari tecnici”, che il RTI Obiettivo Lavoro ha destinato al personale delle Aziende Sanitarie Regionali) sono state rintracciate, con valutazione del tutto ragionevole in quanto fondata su dati testuali, in altre parti del progetto tecnico; – infine, l’“assicurazione professionale sanitaria”, volta alla copertura di responsabilità professionali del personale interinale verso terzi, è stata ritenuta superflua alla luce dell’adesione al programma assicurativo regionale, cui si fa riferimento nei chiarimenti resi il 6 maggio 2016.

2.4. Per quanto concerne le censure relative all’attribuzione del punteggio in ordine alla voce “team dedicato”, il Tar ha statuito che, alla luce di tutti i parametri di confronto sui quali si è soffermata la valutazione della Commissione giudicatrice (dispiegamento dell’organico di staff nelle filiali; numero di Recruitment specialist nelle ASL di Torino 1 e 2; anzianità media ed esperienza; consulenti scientifici; presenza di un comitato scientifico), la differenza di apprezzamento delle offerte – 5 punti al RTI Manpower, 4 punti al RTI Obiettivo Lavoro – appare adeguatamente motivata dalla ritenuta prevalenza strutturale e qualitativa della proposta del RTI Manpower, e che detta valutazione impinge su apprezzamenti di merito non inficiati da manifesti limiti di irragionevolezza e rispetto ai quali, pertanto, non paiono residuare margini per l’esercizio di un sindacato giurisdizionale.

2.5. Quanto alla valutazione della Commissione giudicatrice relativamente al parametro III “Progetto formativo” del capitolato speciale, il giudice di primo grado ha ritenuto infondate le doglianze di parte ricorrente, sul presupposto che: – il progetto presentato dal RTI Manpower mette in evidenza sia il numero dei corsi erogati nel triennio 2013-2015 sia il numero delle ore, riportando altresì alcuni esempi dei progetti formativi realizzati; – nessuna disposizione di gara imponeva l’indicazione analitica dei percorsi offerti, giacché il capitolato si limitava a prevedere l’allegazione di un prospetto “riepilogativo”; – in ogni modo, il monte ore complessivo in formazione del RTI Manpower è simile a quello del RTI Obiettivo Lavoro, il che giustifica l’analogo punteggio assegnato dalla Commissione giudicatrice ai due raggruppamenti concorrenti.

2.6. Con riferimento alla pretesa anomalia dell’offerta del RTI Manpower o, comunque, alla scelta della stazione appaltante di non attivare in relazione alla stessa il sub-procedimento di verifica della congruità economica, il Tar ne ha, anzitutto, rilevato l’inammissibilità per carenza di interesse, e comunque l’infondatezza, sul presupposto che il RTI controinteressato ha dichiarato che l’onere economico che avrebbe sopportato per le migliorie sarebbe stato pari ad €. 330.510,66, ossia di poco superiore a quello dichiarato dal RTI ricorrente nel proprio progetto per analoga causale (€. 303.710); importo, peraltro, non contestato nella sua consistenza e attendibilità dalla parte ricorrente e, per il resto, largamente compensato dall’aggio di Agenzia.

2.7. Per quanto attiene ai motivi di ricorso svolti in via subordinata, il giudice di prime cure ha ritenuto che il chiarimento reso in data 18.5.2016, che ha rimodulato per certi aspetti il criterio III – “Progetto formativo”, non ha, in realtà, modificato il punteggio massimo attribuibile per tale voce e ha rilevato, più in generale, che la possibilità di modificare la lex specialis va valutata nel contesto di una procedura di gara sottratta alle regole puntuali del codice appalti e governata, oltre che dalle disposizioni e dai principi generali richiamati agli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, da una clausola del capitolato (art. 57) che autorizza (oltre ai chiarimenti) le “rettifiche e precisazioni”, disciplinandone le modalità di pubblicazione telematica.

2.8. Con riguardo alle censure attinenti all’offerta economica, il Tar ha rilevato che la decisione della stazione appaltante di limitare la ribassabilità dell’aggio oltre una certa soglia ha trovato giustificazione, oltre che nell’esigenza di contenere i rischi di responsabilità solidale conseguenti alla normativa in materia di somministrazione di lavoro (art. 35, comma 2, d.lgs. 81/2015), anche nella scelta di non prevedere una fase di verifica della anomalia delle offerte. Dunque, l’irrigidimento a monte della base di offerta, entro i limiti di sostenibilità predefiniti, ha compensato l’eliminazione, a valle, della fase di controllo in concreto della congruità del prezzo offerto dai singoli concorrenti.

Inoltre, circa gli asseriti effetti depressivi che i limiti della legge di gara avrebbero determinato nel confronto tra i concorrenti, il Tar ha ritenuto che la doglianza non fosse assistita da prove sufficienti.

2.9. Infine, in ordine alla presunta partecipazione di un estraneo, la dott.ssa Mollica, ai lavori della Commissione, la quale avrebbe sollecitato la valutazione delle garanzie eventualmente evidenziate sulla continuità assistenziale nell’ambito del progetto tecnico dei soggetti concorrenti, il giudice di prime cure ha ritenuto la censura manifestamente infondata, in quanto: – dalla lettura del verbale del 27/7/2016 emerge che la dott.ssa Mollica ha fornito la precisazione sopra riportata alla Commissione di giudicatrice e si è quindi congedata; – tutte le operazioni valutative sono state compiute dalla Commissione a seguito dell’allontanamento della dott.ssa Mollica e alla presenza dei soli commissari, senza l’interferenza di qualsivoglia altro soggetto; – in alcuno dei verbali di gara emerge che la precisazione della dott.ssa Mollica abbia influenzato i punteggi assegnati.

3. Avverso la sentenza hanno proposto appello Randstad Italia S.p.A. e Synergie Italia Agenzia per il Lavoro S.p.A.

A supporto del gravame le medesime, dopo aver premesso che nei motivi di ricorso sono stati messi in evidenza i vizi logici che affliggono il ragionamento dell’organo tecnico, che poi sono confluiti nell’erroneo pronunciamento del giudice di prime cure, hanno dedotto quanto segue.

3.1. PRIMO MOTIVO. Il Tar avrebbe errato nel ritenere infondato il terzo motivo, volto a censurare l’operato della commissione nella valutazione del criterio “Proposte migliorative del servizio”, in quanto il capitolato non prevedeva limiti alle migliorie proponibili, onerando i concorrenti della sola valorizzazione economica della proposta, dando alla commissione la facoltà di “non valutare” le migliorie solo se “non di interesse e/o apprezzamento o presentino un elevato grado di difficoltà attuativa”. Inoltre, ad avviso della parte ricorrente, il giudice di prime cure avrebbe confuso il concetto di “proposte migliorative” con quello di “varianti”: “mentre le prime possono tranquillamente esplicarsi (nell’alveo dei criteri stabiliti dalla stazione appaltante) in modo tale da approfondire ed integrare quanto previsto quali prestazioni di base nella legge di gara; le varianti modificano la volontà dell’Amministrazione, esse sono espresse nel progetto messo a gara (che, nei servizi, può essere parificato alle condizioni minime di esecuzione) ed hanno la finalità di (appunto) variare l’oggetto stesso dell’affidamento”.

3.2. Inoltre, diversamente da quanto statuito dal giudice di primo grado in merito alla non pertinenza delle proposte di “Fornitura numero 5 autovetture di servizio” e “Sponsorizzazioni tecniche” rispetto all’oggetto dell’appalto, tali proposte innegabilmente potenzierebbero, quindi, migliorerebbero il servizio offerto e, pertanto, sarebbero dovute essere oggetto di valutazione positiva.

3.3. In più sarebbe errato il giudizio del Tar secondo cui i “Corsi ECM 50 crediti” e “Seminari tecnici”, che il RTI Obiettivo Lavoro si è impegnato a destinare al personale delle Aziende Sanitarie Regionali, sono stati già “… rintracciate … in altre parti del progetto tecnico”. I corsi proposti rispetto a quelli già previsti: a) sarebbero organizzati per diversi destinatari (lavoratori somministrati – coordinatori infermieristici); b) sarebbero finanziati con fondi diversi (fondi Forma.Temp. per la formazione dei lavoratori somministrati – fondi propri dell’Agenzia); c) avrebbero diversa natura (obbligatori i primi – facoltativi ed eventuali i secondi). Medesimo giudizio di estraneità rispetto al progetto tecnico dovrebbe inoltre concernere la proposta di “Seminari Tecnici”.

3.4. Parimenti erroneo sarebbe il giudizio del Tar in ordine alla sovrapposizione della proposta di assicurazione professionale sanitaria con quelle previste dal piano assicurativo regionale, considerato che, invero, essa costituirebbe un’integrazione rispetto alle seconde, di modo che i danni eventualmente causati dai soggetti somministrati sarebbero risarciti dalla Compagnia Assicurativa, restando l’Amministrazione Pubblica indenne da qualsivoglia pretesa risarcitoria, con un notevole risparmio di tempo e risorse.

3.5. SECONDO MOTIVO. In ordine alla valutazione effettuata dalla Commissione circa il criterio “Team dedicato”, la parte appellante ha censurato gli approdi del giudice di primo grado, che ha ritenuto non criticabile la valutazione della Commissione. La stessa, invece, sarebbe gravemente fallace, in ragione: “a) della maggior consistenza numerica del team dedicato offerto dal RTI Obiettivo Lavoro; b) della maggiore esperienza pregressa da quest’ultimo maturata nella gestione delle commesse complesse e, comunque, della omessa dimostrazione del contrario nell’offerta del RTI Manpower; c) dalla presenza, in entrambe le offerte, di un soggetto deputato alla formulazione dei programmi di formazione e apprendimento dei lavoratori in somministrazione, che peraltro, mentre nel RTI Obiettivo Lavoro figura come presenza fissa all’interno del team dedicato, per il RTI Manpower è solo un organo esterno ed eventuale, che di volta in volta dovrà essere chiamato ad operare anche su questa commessa (ma non è detto che lo sia)”.

3.6. TERZO MOTIVO. Il Tar sarebbe giunto a conclusioni erronee in merito al quinto motivo di ricorso, volto a contestare la valutazione del criterio III “Progetto formativo”. In particolare, il RTI ricorrente, sul presupposto che la modificazione del criterio ad opera della stazione appaltante sarebbe illegittima, deduce che: – il diagramma a torta ed un breve elenco delle commesse gestite, prodotti dal RTI Manpower, non sarebbero idonei a mettere in evidenza il “piano dettagliato … dei percorsi formativi offerti ed effettuati”, conformemente alle richieste del capitolato di gara; – l’elenco prodotto dall’appellato non dimostrerebbe l’effettivo svolgimento del numero di ore/corsi dichiarati nel grafico e, peraltro, farebbe riferimento a corsi futuri ed eventuali; – il RTI Manpower avrebbe indicato anche corsi non attinenti all’ambito sanitario.

3.7. Peraltro, secondo la parte ricorrente, il giudice di prime cure, così come la Commissione aggiudicatrice, non si sarebbe avveduto del fatto che le ore di formazione erogate dal RTI appellante erano notevolmente superiori a quelle prestate, nel medesimo triennio, dal RTI Manpower, sia se si prenda in considerazione l’intero monte ore offerto sia qualora si voglia, per mero esercizio, aderire all’interpretazione del TAR, ossia non considerando il numero di partecipanti ai corsi; di talché, sarebbe illegittima l’attribuzione del medesimo punteggio ai due RTI.

3.8. QUARTO MOTIVO. Il RTI appellante censura, altresì, le conclusioni cui è pervenuto il giudice di primo grado in merito all’asserita anomalia dell’offerta del RTI appellato. Questi, infatti, a prescindere dalla valutazione della Commissione circa l’ammissibilità delle migliorie, avrebbe comunque dovuto prevederne il costo in quanto si era vincolato all’esecuzione e, in ogni modo, al momento di formulazione dell’offerta, non poteva sapere se le migliorie sarebbero state favorevolmente apprezzate dalla Commissione. Peraltro, trattandosi di un’anomalia macroscopica, la Commissione avrebbe dovuto attivare il procedimento di verifica, quand’anche il servizio rientrasse fra quelli di cui all’allegato IIB del d.lgs. n. 163/2006 per i quali possono non applicarsi le norme in tema di verifica obbligatoria dell’anomalia.

3.9. QUINTO MOTIVO. In via subordinata, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato l’illegittimità del chiarimento n. 3 del 18/5/2016 reso dalla stazione appaltante in ordine al criterio “Progetto formativo – Piano dettagliato di percorsi formativi dedicati alle ASL”. Nello specifico, con la modifica apportata al sub-criterio “percorsi formativi offerti ed effettuati in sanità pubblica/privata nel triennio 2015 – 2014 – 2013”, esso avrebbe perso il connotato quantitativo (teso ad apprezzare il dato numero dei corsi erogati) per diventare un elemento di natura qualitativa, peraltro non esclusivo, della capacità di erogare corsi. Né la modifica sarebbe ammessa in base al rilievo che trattasi di appalto di cui all’allegato IIB del d.lgs. n. 163/2006, considerato che la stazione appaltante si sarebbe autovincolata al rispetto del codice dei contratti, avrebbe dovuto utilizzare per la modifica la stessa forma pubblicitaria adoperata per il bando (pubblicazione nella GUCE), nonché, per espressione previsione del capitolato, comunicare il chiarimento individualmente ai singoli concorrenti.

3.10. SESTO MOTIVO. Infine, il Tar avrebbe errato nel ritenere legittima la previsione del bando di gara del limite alla ribassabilità dell’aggio di agenzia, considerato che: – la motivazione, recepita dal giudice di prime cure, secondo cui la scelta ha trovato giustificazione, oltre che nell’esigenza di contenere i rischi di responsabilità solidale conseguenti alla normativa in materia di somministrazione di lavoro (art. 35, comma 2, d.lgs. 81/2015), anche nella scelta di non prevedere una fase di verifica della anomalia delle offerte, costituirebbe un’inammissibile motivazione postuma del provvedimento; – la limitazione del ribasso formulabile si porrebbe in aperto contrasto con il contenuto dell’art. 41 della Costituzione, che, invero, recherebbe un principio incomprimibile; – diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il RTI appellante non avrebbe dovuto fornire adeguata dimostrazione dell’irragionevolezza del predetto limite, atteso che il ricorrente ha censurato il fatto in sé della previsione, piuttosto che la sua specifica consistenza quantitativa; – il profilo quantitativo del limite, invece, sarebbe stato censurato sub specie di difetto di istruttoria, doglianza che il Tar avrebbe omesso di esaminare; – il giudice di prime cure, nello statuire che si sarebbero potuti apprezzare profili di fondatezza qualora fosse stata denunciata la “eccessiva preponderanza attribuita all’elemento prezzo”, sarebbe incorso in una errata qualificazione della domanda proposta dal RTI ricorrente che, appuntandosi in via diretta sui pochi punti riservati all’offerta tecnica, avrebbe implicitamente denunciato l’eccessivo valore riservato al prezzo.

4. Nel giudizio si sono costituiti l’ASL TO 3, Manpower srl, mandataria del RTI Manpower, ed Adecco Italia S.p.A., mandataria dell’omonimo RTI.

4.1. L’ASL TO 3 e la Manpower srl hanno replicato a tutti i motivi di censura, difendendo le statuizioni di prime cure ed insistendo per la reiezione del gravame; Adecco Italia S.p.A. ha rammentato la pendenza del proprio appello nei confronti della medesima sentenza ed ha auspicato il rigetto dei motivi di gravame presentati dall’appallante, fuorché quelli introdotti in via subordinata, aspirando anch’essa, invero in via principale, alla caducazione dell’intera procedura.

5. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 16 novembre 2017.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio che l’appello non sia fondato.

2. Con riferimento al primo motivo, relativo alle proposte migliorative del servizio, come correttamente argomentato dal RTI appellato, il Tar si è uniformato al consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le proposte migliorative “possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923; sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42).

Ne consegue che, là dove la stazione appaltante ha posto a proprio carico determinate prestazioni, rimaneva preclusa la possibilità per i concorrenti di apportare migliorie, consistessero esse nell’assunzione da parte dell’aspirante aggiudicatario dell’obbligo di fornire la prestazione ovvero nell’accollo del relativo peso economico.

2.2. Parimenti non merita condivisione l’assunto in base al quale le migliorie “Fornitura n. 5 autovetture di servizio” e “Sponsorizzazioni tecniche” sarebbero state necessariamente di interesse per l’Amministrazione e attinenti all’oggetto del servizio. Con tale doglianza, in sostanza, il RTI appellante sollecita il Collegio ad operare una diversa valutazione delle proposte migliorative che si sostituisca a quella già espressa dal Commissione giudicatrice; il che, all’evidenza, è affatto inammissibile, considerato che le valutazioni ed i punteggi attribuiti dalla Commissione sono insindacabili nel merito, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; 7 marzo 2014 n. 1072), vizi che si ritiene non ricorrano nel caso di specie.

2.3. Altrettando ragionevole si palesa il giudizio espresso dalla Commissione, recepito nella sentenza di primo grado, in ordine alla rintracciabilità nel progetto tecnico delle proposte migliorative “Corsi ECM 50 crediti” e “Seminari tecnici”. Come correttamente statuito dal Tar “l’elemento accomunante tra i due elementi dell’offerta (progetto e miglioria) è stato individuato nella condivisione dei corsi tra il personale somministrato e quello in servizio presso le ASL, ed effettivamente la lettura delle due versioni testuali messe a confronto rende quantomeno plausibile, e quindi non censurabile sul piano della ragionevolezza, una tale interpretazione“.

Sul punto, le argomentazioni svolte dall’appellante, volte a far emergere un asserito errore di comprensione della proposta del RTI, non sono idonee a scalfire i puntuali riferimenti documentali segnalati tanto dalle parti resistenti quanto dalla Commissione giudicatrice nella propria valutazione (p. 10 del documento “Organizzazione del servizio e modello esecutivo proposto”; p. 131 del progetto tecnico).

2.4. Anche con riferimento alla proposta concernente la polizza a copertura della responsabilità civile contro ogni possibile danno a persone o cose causati dai prestatori di lavoro temporaneo, il Collegio ritiene che le argomentazioni prospettate da parte del RTI appellante nelle proprie memorie siano destituite di fondamento.

La stazione appaltante, infatti, ha deciso di espungere dal capitolato ogni riferimento alla polizza in quanto i lavoratori somministrati sarebbero già stati coperti mediante il programma assicurativo regionale.

A nulla vale, dunque, eccepire, come invece fa l’appellante, che il CCNL applicabile non prevedrebbe idonea copertura assicurativa ovvero che le parti resistenti non si sarebbero premurate di indicare in quale sezione dell’offerta sarebbe “già” presente tale prestazione. Tali argomentazioni, a ben vedere, non impingono la ratio decidendi, che si basa sulla superfluità di una copertura assicurativa già prevista dal programma regionale; in relazione a tale apprezzamento, il RTI appellante avrebbe semmai dovuto dimostrare l’insussistenza della copertura assicurativa regionale ovvero una sua differente e minore consistenza, prova che, tuttavia, non è stata adeguatamente fornita.

3. Per quanto concerne il secondo motivo di appello, relativo al “Team dedicato”, il Collegio ritiene che le argomentazioni del RTI appellante non facciano emergere alcun travisamento di fatti ovvero illogicità o irragionevolezza, che sole potrebbero giustificare un sindacato sulle valutazioni discrezionali operate dalla Commissione.

3.1. Quest’ultima infatti ha rilevato una differenza sia quantitativa che qualitativa fra l’offerta del RTI Manpower e quella del RTI Obiettivo Lavoro.

3.2. In particolare, la Commissione, con giudizio che trova fondamento nei documenti prodotti dai concorrenti, dopo aver constatato che il team proposto dal RTI Manpower “appare particolarmente strutturato, potendo contare su ben 132 risorse totali”, ha valorizzato sia il maggior numero di risorse dedicate dal RTI appellato (41, di cui 8 per il Comitato scientifico, contro 36) sia la maggiore anzianità lavorativa delle relative risorse sia l’espressa previsione da parte del RTI Manpower di un Comitato scientifico che si affianca al Team dedicato.

3.3. Sul punto, le censure dell’appellante appaiono piuttosto generiche e, comunque, non persuasive. Anzitutto, è smentito dagli atti, o comunque non risulta provato, che le risorse professionali dedicate dal RTI appellato sarebbero solo 23; come rilevato dalla Commissione di gara, alle 23 risorse in prima linea si aggiungono 10 risorse in back office e ulteriori 8 risorse che compongono il Comitato scientifico.

3.4. Quanto all’esperienza, non è affatto irragionevole che la Commissione abbia deciso di valorizzare l’anzianità di servizio, poiché questa, secondo il comune apprezzamento, rappresenta un sicuro indice della maggiore esperienza del lavoratore; né risulta illogico attribuire un certo peso alla gestione di commesse complesse maturate nel corso degli anni, che certamente possono rappresentare un indice della maggiore esperienza dei lavoratori impegnati dal RTI in tali attività.

3.5. Per quanto concerne il Comitato scientifico proposto dal RTI Manpower, il Collegio ritiene del tutto ragionevole che la Commissione ne abbia tenuto conto ai fini dell’attribuzione del punteggio, in quanto il criterio “Team dedicato” guarda proprio alla “quantità e qualità degli operatori dedicati e direttamente impegnati nell’appalto”.

Né l’appellante può motivatamente dolersi della circostanza che la Commissione non avrebbe colto l’effettiva consistenza della propria proposta poiché, come puntualmente controdedotto dal RTI appellato, dalla lettura del verbale si evince che la Commissione ha rilevato che talune risorse risultano affiancate da un garante e da un consulente scientifico, ossia da 2 soggetti e non 1 come ex adverso lamentato. In ogni modo, il Comitato scientifico proposto dal RTI Manpower vanta 8 risorse, per cui non è illogico che la Commissione, in virtù di una valutazione complessiva, abbia attribuito un maggior peso alla proposta dell’appellato.

4. Con riguardo al terzo motivo, relativo alla valutazione del criterio III “Progetto formativo”, non può anzitutto condividersi la prospettazione del RTI appellante secondo cui la lex specialis imponeva una rappresentazione analitica e dettagliata dei corsi offerti, mentre il RTI Manpower si sarebbe limitato alla mera produzione di un grafico a torta e di un elenco dei corsi. Infatti, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, a pag. 12 del capitolato speciale si chiariva espressamente che “relativamente alla relazione tecnica di cui al punto “III b) PROGETTO FORMATIVO” l’Agenzia deve allegare un prospetto riepilogativo/ore-corsi certificati ECM e FORMATEMP effettuate nel triennio”: di talché, la censura è smentita per tabulas.

4.1. Né merita diversa considerazione la prospettazione dell’appellante secondo cui taluni corsi elencati dal RTI Manpower sarebbero stati offerti in ambiti diversi da quello sanitario, altri si riferirebbero a corsi soltanto futuri ed eventuali e, comunque, non sarebbe stata fornita prova dell’effettivo svolgimento dei corsi e del numero di ore di formazione. Si tratta, all’evidenza, di eccezioni generiche, che non trovano alcun riscontro probatorio.

4.2. Parimenti destituita di fondamento è la tesi dell’asserita superiorità quantitativa della proposta dell’appellante, che avrebbe dovuto condurre all’attribuzione di un diverso punteggio rispetto a quello ottenuto dal RTI Manpower.

In primo luogo, non si vede come l’appellante possa pretendere che le ore indicate nelle tabelle andrebbero moltiplicate per il numero dei soggetti destinatari dei corsi, solo in tal modo valorizzandosi lo scopo “formativo” dei corsi medesimi, e che, così operando, vi sarebbe una macroscopica differenza quantitativa fra la propria proposta e quella dell’appellato (61.127 ore contro 50.000). Come correttamente statuito nella sentenza di primo grado, trattasi “di impostazione non conforme alla previsione della lex specialis, che fa esclusivo riferimento al numero di ore di corsi, e non al numero di ore impartite ai discenti“.

Di talché, come risulta dagli atti di gara, lo scostamento quantitativo fra la proposta del RTI appellante e quella dell’appellato è di 2.604 ore (19.795 contro 17.191). Tale circostanza, a ben vedere, non giustifica l’affermazione dell’appellante secondo cui la Commissione avrebbe dovuto necessariamente attribuire un punteggio diverso ai RTI concorrenti, giacché non vi è prova che ad uno scarto di circa 2.604 ore dovesse necessariamente corrispondere una differente attribuzione di punti.

In ogni modo, la censura attiene al merito della valutazione discrezionale operata dall’Amministrazione, sicché il Collegio non potrebbe sostituire la propria (opinabile) valutazione a quella effettuata dalla Commissione, che, come sopra chiarito, non appare né illogica né basata su presupposti di fatto erronei.

5. Anche il quarto motivo di gravame, relativo alla presunta anomalia dell’offerta del RTI appellato in ordine alla sostenibilità delle proposte migliorative, è completamente privo di pregio.

5.1. Nella sentenza del giudice di prime cure è stata, anzitutto, rilevata l’inammissibilità per carenza di interesse della censura, considerato che la Commissione giudicatrice ha ritenuto non valutabili le proposte migliorative formulate dal RTI Manpower o in quanto già sostanzialmente ricomprese nel progetto gestionale o in quanto irrilevanti. A fronte di tale statuizione, non si comprende davvero come si possa argomentare che comunque il RTI appellato si sarebbe vincolato all’esecuzione delle migliorie e che, conseguentemente, sarebbe stato necessario verificarne la sostenibilità economica. Un conto è il vincolo a tenere ferma l’offerta, altro è il vincolo che sorge dal contratto. Il giudizio di anomalia è diretto a verificare la serietà dell’offerta e tutela l’interesse dell’Amministrazione a stipulare il contratto con un contraente in grado di tener fede agli obblighi assunti. Considerato che le proposte migliorative non sono state positivamente apprezzate dalla Commissione, o perché già contenute nel progetto ordinario o in quanto ritenute di non interesse per l’Amministrazione, il RTI Manpower non è contrattualmente tenuto ad eseguirle a titolo di migliorie e, pertanto, non è ontologicamente configurabile una questione di corretta quantificazione dei relativi oneri economici.

5.2. Inoltre, il Tar, pur non essendovi tenuto per il carattere assorbente del precedente rilievo, si è comunque premurato di rilevare l’infondatezza nel merito della censura, constatando che l’importo indicato dal RTI appellato non è stato “contestato nella sua consistenza e attendibilità dalla parte ricorrente e, per il resto, largamente compensato dall’aggio di Agenzia, sicché in relazione allo stesso non si palesano quei sintomi di incongruenza che potrebbero giustificare l’attivazione della verifica di anomalia (in sé non richiesta per i servizi rientranti nell’allegato II B, come quello per cui è lite)“. A fronte di tale statuizione, le considerazioni dell’appellante, essenzialmente volte a sostenere che lo “scarto” tra il valore di mercato dichiarato delle proposte migliorative ed il “costo” dichiarato delle stesse avrebbe comunque reso necessario il sub-procedimento di verifica, si appalesano generiche e prive di fondamento.

6. Venendo ai motivi introdotti in via subordinata, il Collegio ritiene che entrambe le censure non possano essere accolte.

6.1. Con riferimento al quinto motivo, relativo alla presunta illegittimità della modifica del capitolato speciale con il chiarimento reso in data 18.5.2016 in ordine al criterio III – “Progetto formativo”, il Collegio condivide le osservazioni contenute nella sentenza di primo grado, secondo cui “il punteggio massimo attribuibile al criterio in esame è rimasto invariato; mentre l’esperienza pregressa è stata intesa come indice di capacità nell’erogazione dei corsi formativi. Nondimeno, proprio il residuo riferimento alla “capacità di erogazione dei corsi formativi” porta a ritenere, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, che la rilevanza dell’esperienza pregressa non sia stata integralmente sterilizzata nella nuova formulazione, avendo al contrario mantenuto un peso nella dimostrazione della disponibilità e dell’attitudine all’organizzazione dei corsi formativi. Peraltro, che il rilievo ponderale attribuito al parametro in questione non sia significativamente mutato, lo dimostra l’effettivo rilievo che allo stesso è stato riconosciuto nella valutazione delle offerte in gara“.

6.2. A ben vedere, il chiarimento, più che apportare una modifica alla lex specialis, ha meglio specificato l’effettiva consistenza del criterio ed è stato portato a conoscenza degli aspiranti aggiudicatari con le modalità previste dal disciplinare di gara.

6.3. Né vale argomentare che, siccome il bando era stato pubblicato nella GUCE e che l’Amministrazione aveva optato per una gara aperta, di conseguenza ogni integrazione, specificazione, modifica della lex specialis sarebbe stata governata dal codice dei contratti e, comunque, avrebbe richiesto le medesime modalità di pubblicizzazione adottate per il bando. Che la stazione appaltante abbia volontariamente aderito, per certune fasi della procedura, a taluni istituti previsti dal d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis, non implica che essa fosse poi tenuta all’integrale rispetto delle norme ivi previste. Sicché, risulta corretta la statuizione del giudice di prime cure, secondo cui “la questione qui all’esame va valutata nel contesto di una procedura di gara sottratta alle regole puntuali del codice appalti e governata, oltre che dalle disposizioni e dai principi generali richiamati agli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, da una clausola del capitolato (art. 57) che autorizza (oltre ai chiarimenti) le “rettifiche e precisazioni”, disciplinandone le modalità di pubblicazione telematica. Nel caso di specie la pubblicazione è avvenuta sul sito della ASL in data 18.5.2016 e la parte ricorrente non ha contestato l’effetto integrativo e vincolante previsto dal punto 57. Dunque, per effetto di tali disposizioni, speciali e derogatorie rispetto alle regole generali, una rettifica integrativa del criterio valutativo in questione, ove anche effettivamente ravvisabile, sfuggirebbe a censure di illegittimità“.

7. Anche con precipuo riguardo al sesto – ultimo motivo, infine, le censure del RTI appellante risultano destituite di fondamento.

7.1. Anzitutto, non si comprende come il giudizio di ragionevolezza, contenuto nella sentenza gravata, in ordine alla scelta della stazione appaltante di prevedere un limite minimo inderogabile al ribasso dell’aggio di agenzia – basato sull’esigenza di contenere i rischi di responsabilità solidale conseguenti alla normativa in materia di somministrazione di lavoro (art. 35, comma 2, d.lgs. 81/2015) nonché nella scelta di non prevedere una fase di verifica della anomalia delle offerte – possa violare il divieto di integrazione postuma del provvedimento amministrativo. A prescindere dall’effettiva latitudine di tale principio, è pacifico che esso non si applichi agli atti amministrativi generali, bandi ovviamente inclusi. Inoltre, è sin troppo evidente che, in realtà, il Tar si sia limitato a cogliere e dichiarare in sentenza la ragione, logica e ragionevole, sottesa alla scelta operata dalla stazione appaltante, esercitando in tal modo il sindacato che è consentito al giudice amministrativo sulla discrezionalità amministrativa.

7.2. Nel merito, erra l’appellante nell’affermare che la stazione appaltante, prevedendo il limite surriferito, abbia inammissibilmente invertito il processo logico che rimanda alla finale valutazione di anomala le questioni di congruità del ribasso. Come condivisibilmente affermato in prime cure, il servizio oggetto di affidamento rientra nell’ambito dei servizi esclusi di cui all’allegato II B d.lgs. 163/2006, in relazione ai quali non trovano applicazione diretta gli artt. 86 e 87, d.lgs. 163/2006: in alternativa alla verifica di congruità, la ASL TO3 ben poteva optare per la predeterminazione di un aggio di agenzia minimo che garantisse ex se l’affidabilità delle proposte. Non offre dirimenti indicazioni di segno contrario la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2016, n. 2912, richiamata dall’appellante. E’ pur vero che ivi è contenuto un riferimento al giudizio d’anomalia, di cui all’art. 87, dell’abrogato d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quale “strumento tipico” per la verifica della sostenibilità del costo del lavoro secondo quanto previsto dal CCNL, ma ciò vale sempre che l’art. 87 si applichi alla gara, non potendo, per converso inferirsi dalla regola un generale principio di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza, applicabile anche ai cd “servizi esclusi” di cui all’allegato II B dell’abrogato d.lgs. 163/2006.

7.3.Nemmeno può ritenersi violato la libertà di iniziativa economica attraverso una intollerabile restrizione del gioco concorrenziale tale da annullare una effettiva competizione fra gli aspiranti aggiudicatari. Qui il punto in discussione non è quello dell’imposizione di condizioni gravose o antieconomiche, ma al contrario quello del riconoscimento di un aggio minimo irrinunciabile nell’ambito di una gara in cui è dato competere anche sulla qualità. Quindi la competizione non è stata limitata.

E’ piuttosto l’amministrazione che si è autolimitata nella ricerca di condizioni più vantaggiose dal punto di vista economico, e la ragione risiede in una compiuta istruttoria, figlia del preventivo dialogo tecnico, che ha portato l’amministrazione a ritenere, anche in ragione della totale preponderanza e della rigidità del costo del lavoro nell’ambito del servizio messo a gara, che al di sotto di quell’aggio minimo l’erogazione del servizio presentasse profili di rischio e inaffidabilità.

L’appellante non ha provato il contrario. La circostanza che tutti i candidati abbiamo formulato un offerta economica attestantesi sulla soglia minima, non prova di per sé, come vorrebbe l’appellante, la sovrastima della stessa. Piuttosto dimostra che tutti i candidati hanno preferito spingere al massimo il ribasso, sino alla soglia consentita, pur di accaparrarsi l’opportunità di guadagno.

7.4. Infine, con riferimento all’obiter dictum contenuto nella sentenza di primo grado – consistente nell’aver osservato che “l’assetto definito dalle richiamate regole di gara si sarebbe prestato a censura tutt’al più sotto il profilo della eccessiva preponderanza attribuita all’elemento prezzo nel rapporto con l’elemento qualitativo, e ciò pur a fronte di un limitato margine di modulazione delle offerte economiche” e che trattasi, tuttavia, di “un argomento di censura non dedotto” – non è certamente condivisibile il tentativo dell’appellante di dimostrare che, in realtà, una tale censura fosse implicitamente contenuta nella critica del limite minimo di ribassabilità dell’aggio di agenzia.

Infatti, è sin troppo evidente che un conto è censurare il valore al di sotto del quale non è consentito competere sul prezzo, ben altro è criticare il peso che la componente prezzo riveste ai fini dell’attribuzione del punteggio finale.

Peraltro, anche ad immaginare che la censura sia stata effettivamente formulata dal RTI appellato, essa comunque risulterebbe inammissibile per omessa impugnazione della DGR Regione Piemonte n. 3-360 del 20.07.2010 (richiamata negli atti di gara impugnati e comunque prodotta in prime cure dalla controinteressata), che, per le gare di approvvigionamento di beni e servizi delle AA.SS.LL. da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha previsto l’adozione di un peso del settanta per cento per l’elemento prezzo, come avvenuto nella gara in questione.

8. In conclusione, l’appello dev’essere respinto.

9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite sostenute dalle parti costituite, forfettariamente liquidate in €. 2.000 (duemila/00), oltre oneri di legge, per ciascuna.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Oswald Leitner, Consigliere

Luigi Birritteri, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giulio Veltri Lanfranco Balucani

IL SEGRETARIO

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