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Poichè GAP non imposto direttamente da legge, disciplinare non può ampliare ipotesi escludenti

L’esclusione per “omessa presentazione del Modello GAP” (da parte dell’ausiliaria), in questo caso, non poteva essere pronunciata, in quanto il Disciplinare ha imposto un incombente a pena di esclusione , con clausola affetta da nullità.
il ricorso promosso avverso il provvedimento di esclusione e contro le correlate norme del Disciplinare che imponevano fattispecie di esclusione “ulteriori” rispetto a quelle normative o essenziali, va accolto, con annullamento della disposta esclusione e delle presupposte prescrizioni generali del disciplinare
Le previsioni della lex specialis che ampliano le cause di esclusione sono nulle per espressa previsione legislativa, che ha fissato il principio di “tassatività” delle cause escludenti, con specifica tipizzazione (cfr. art. 46 1 bis del D. Lgs. 163/2006, come novellato nel 2011 dal DL 70 conv. L. 106 12.7.11).
In materia occorre quindi modificare sostanzialmente l’approccio (anche della giurisprudenza precedente) e l’ impostazione generale in materia di fattispecie “automaticamente escludenti” in caso di omissioni. In particolare occorre “vagliare” la tipologia dell’omissione:
-qualora questa implichi un vizio “essenziale” o normativamente richiesto, la mancanza non è suscettibile di integrazione;
-qualora invece questa non sia riconducibile ad una mancanza sostanziale , l’Amministrazione è tenuta a consentire completamenti/specificazioni.
Resta fermo che il disciplinare, dopo la novella, non può richiedere oneri amministrativi ulteriori a carico delle imprese, e tanto meno a pena di esclusione; l’eventuale presenza di tali prescrizioni sono affette da nullità (il che implica la non necessità di impugnazione espressa della clausola, essendo la disposizione priva d’effetto per contrarietà a norma imperativa).
Nel caso di specie l’obbligo di presentazione, congiuntamente alla domanda di partecipazione alla gara, del “modello informativo GAP” non è imposto direttamente da una norma di legge, con l’effetto che il Disciplinare non può ampliare le ipotesi aventi effetti escludenti (cfr. proprio in materia di Modello GAP: C.G.A. 11.11.2011 n. 814; TAR Sicilia, Palermo 25.11.2011 n. 2225).
Il modello Gap è stato introdotto con circolare dell’Alto Commissario 28/3/1989, per consentire, inizialmente all’Alto Commissario e, successivamente, al Ministro dell’Interno (v. art. 2, c. 2 quater, d.l. 29-10-1991 n. 345, conv. con l. 30 dicembre 1991, n. 410 che ha trasferito le funzioni del Commissario al Ministro) di avere “accesso” a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare di importo pari o superiore a euro 51.645,69 (IVA inclusa).
Dunque, la produzione in gara del Modello GAP non è prevista da alcuna disposizione di legge, posto che l’art. 1 della L 12.10.1982 n. 726 contempla solo la possibilità di richiedere informazioni, da parte dell’Alto Commissario, in merito ai pubblici appalti.
La previsione della lex specialis perde il suo carattere deontico che la connota, per dar luogo ad una causa di nullità della previsione (in forma escludente automatica) contenuta nel bando/disciplinare.
L’art. 4 del d. l. n. 70/2011, convertito con l. n. 106/2011, nella parte in cui ha modificato l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, ha infatti stabilito che «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle ….».
L’esclusione per “omessa presentazione del Modello GAP” (da parte dell’ausiliaria), in questo caso, non poteva essere pronunciata, in quanto il Disciplinare ha imposto un incombente a pena di esclusione , con clausola affetta da nullità.
a cura di Sonia Lazzini

sentenza  numero 57  del 24  gennaio 2013 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

 

Sentenza integrale

N. 00057/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00535/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 535 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
RICORRENTE Spa in proprio e Mandataria Capogruppo Rti (con RICORRENTE 2 Srl e CONSORZIO STABILE RICORRENTE 3) rappresentata e difesa dagli avv. Marco Feroci e Nicola Cano, con domicilio eletto presso avv. Nicola Cano in Cagliari, via Alagon 41;

contro

COMUNE DI CAGLIARI, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Comune Cagliari in Cagliari, via Roma N.145;

nei confronti di

Rtc Capogruppo CONTROINTERESSATA COSTRUZIONI GENERALI; non costituitasi in giudizio

per l’annullamento

– della nota del Comune di Cagliari del 2 luglio 2012, prot. n. 142680, con la quale è stata comunicata l’ ESCLUSIONE dell’A.T.I. RICORRENTE S.p.A. dalla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato per la “Riqualificazione urbana del lungomare Poetto”;

– del bando, del disciplinare e dei verbali di gara della procedura di cui trattasi;

– della nota del 5 giugno 2012, prot. n. 121992, di “richiesta chiarimenti”;

e di tutti gli atti a questi annessi, connessi, presupposti e consequenziali.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2012 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Nicola Cano per la parte ricorrente e avv. Genziana Farci per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Raggruppamento ricorrente RICORRENTE ha partecipato alla procedura di appalto integrato per la “riqualificazione urbana del lungomare Poetto” per l’importo complessivo posto a base di gara di € 10.822.116 più IVA.

L’appalto integrato complesso a corpo si riferiva alla “progettazione esecutiva ed esecuzione di tutte le opere forniture necessarie per i lavori”, previa acquisizione del progetto definitivo fornito sede d’offerta e redatto secondo le indicazioni contenute nel capitolato prestazionale e negli elaborati di progetto predisposto dall’amministrazione comunale.

Il Raggruppamento ricorrente è’ stato escluso dal comune di Cagliari, con la nota del 2.7.2012 del Presidente della Commissione, per 3 motivi:

a)mancata produzione del Modello GAP da parte dell’ausiliaria ALFA (nell’ambito del contratto di avvalimento stipulato con la Ricorrente 2) –punto 10 del Disciplinare-;

b)omessa dichiarazione del “giovane professionista” –punto 3 lett. G e 5 del disciplinare e 2° capoverso di pag. 44 del disciplinare;

c)mancato raggiungimento della soglia minima di servizi per la classe III cat. a).

Con ricorso consegnato per la notifica il 30.7.2012 e depositato il 2/8 la Ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione formubetao i seguenti motivi:

A) NEL MERITO DELL’ESCLUSIONE:

1) violazione e falsa applicazione dell’articolo 1 comma 5 del D.L 6/9/1982 n. 629, convertito in legge 12 ottobre 1982 n. 726, e dell’articolo 46 del decreto legislativo 163/2006 – violazione e falsa applicazione della circolare dell’Alto commissario per il coordinamento della lotta contro la mafia 28/3/1989 prot. AC/2109/1/10/4263 – eccesso di potere per difetto di istruttoria – carenza di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta – violazione del disciplinare di gara – violazione e falsa applicazione del principio del giusto procedimento e dei principi di trasparenza che regolano gli affidamenti dei pubblici appalti;

2) violazione e falsa applicazione dell’articolo 253, comma 5, lettera b) del d.p.r. 207/2010 e s.m. – violazione e falsa applicazione dell’articolo 90 del decreto legislativo 163/2006 e s.m. – violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara – eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto, travisamento del fatto – carenza di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta;

3) violazione e falsa applicazione della legge 241/1990 – violazione e falsa applicazione dell’articolo 46 del decreto legislativo 163/2006 – violazione del principio del giusto procedimento – eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, oltre che per difetto di istruttoria e falso presupposto;

B) IN MERITO ALLE QUESTIONI PROCEDURALI:

4) violazione e falsa applicazione della legge 241/1990 – violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 79 del decreto legislativo 163/2006 – violazione dell’articolo 24 e 111 della costituzione – violazione del principio del giusto procedimento – eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta – difetto di motivazione – sviamento.

Con Decreto presidenziale cautelare n. 261 del 2.8.2012 la domanda cautelare è stata accolta, sino alla decisione collegiale del Tribunale, con la seguente motivazione:

“Ritenuto:

che l’A.T.I. ricorrente è stata esclusa dalla procedura aperta, meglio descritta in epigrafe, sulla base di tre autonome ragioni (cfr. nota Comune di Cagliari, di cui al doc. n° 1 della produzione documentale della ricorrente), una delle quali è costituita dal “mancato soddisfacimento dei requisiti” richiesti ai progettisti dal punto 5, lettera b), del disciplinare di gara, “con particolare riferimento al mancato raggiungimento della soglia minima di cui alla classe III cat. a)”;

che dall’esame della dichiarazione sostitutiva presentata in gara (cfr. doc. 14 della ricorrente) risulta la indicazione di un importo per progettazioni esecutive in classe III , cat. a), superiore a quello richiesto dal disciplinare;

Considerato, pertanto, ad un primo sommario esame tipico della presente fase cautelare, che appaiono condivisibili le censure della ricorrente incentrate sull’omesso adempimento, sul punto, del dovere di richiedere i necessari chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n° 163/2006);

Considerato, altresì, che anche le censure che attingono gli altri motivi di esclusione dalla procedura appaiono fondate;

Ritenute sussistenti le ragioni di estrema urgenza per la concessione della misura cautelare richiesta”;

disponendo nelle more l’ammissione con riserva della ricorrente alla procedura e con fissazione della trattazione collegiale cautelare alla camera di consiglio del 12 settembre 2012.

Si è costituito in giudizio il Comune sostenendo l’infondatezza del gravame e la sussistenza dei 3 motivi di esclusione.

Con ordinanza n. 535 del 12.9.2012 la domanda cautelare è stata accolta, con la seguente motivazione:

“Ritenuto di poter confermare le motivazioni già espresse nel decreto cautelare monocratico;

considerato che due cause di esclusione non sono compatibili con il principio di tassatività delle cause di esclusione (GAP e dichiarazioni del giovane professionista);

rilevato che (in ordine al requisito dell’ ing. M_) i chiarimenti richiesti e forniti non risultano essere stati neppure esaminati dall’Amministrazione;

ritenuto, allo stato, di dover ammettere la ricorrente alla prosecuzione della gara.”

Successivamente parte ricorrente ha provveduto a notificare MOTIVI AGGIUNTI, consegnati per la notifica il 21 settembre 2012 e depositati il 28 / 9, estendendo l’impugnazione anche agli atti nel frattempo depositati in giudizio dalla difesa dell’amministrazione, ed in particolare contro il verbale della Commissione di gara del 27 giugno 2012, riproponendo i medesimi motivi già sollevati e formubetao, anche, la seguente nuova censura:

5) violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 comma 1 del decreto legislativo 163/2006 e del principio di par condicio dei concorrenti e di trasparenza dell’azione amministrativa – violazione e falsa applicazione dell’articolo 46 comma 1 del decreto legislativo 163/2006 – violazione e falsa applicazione dell’articolo 22 della legge 241/1990 – violazione e falsa applicazione dell’articolo 13 e 79 del decreto legislativo 163/2006 – violazione del principio del giusto procedimento – violazione degli articoli 97, 24, 111 e 113 della costituzione – eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, difetto di motivazione oltre che per difetto di istruttoria e travisamento del fatto.

Con ampie memorie le parti hanno ribadito le rispettive posizioni e controdedotto.

All’udienza del 12 dicembre la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

La stazione appaltante ha escluso il Raggruppamento ricorrente per i seguenti 3 motivi (nessuno oggetto di previa richiesta di chiarimenti):

*in quanto l’impresa ALFA gestione servizi ambientali, “ausiliaria” dell’operatore economico Ricorrente 2 srl, non aveva prodotto il modello GAP , richiesto dall’articolo 10 del disciplinare a pena di esclusione;

*in quanto il giovane professionista-progettista non aveva compiuto la dichiarazione prevista a pena di esclusione ai sensi del combinato disposto di cui ai punti 3 lettera G e 5 del disciplinare di gara;

*per mancato raggiungimento della soglia minima di cui alla classe III cat. a) per servizi di progettazione nel decennio antecedente.

ESAME MOTIVI

I)PRIMO MOTIVO DI ESCLUSIONE.

MANCATA PRESENTAZIONE DEL GAP DA PARTE DELL’AUSILIARIA DELLA MANDANTE RICORRENTE 2

Le previsioni della lex specialis che ampliano le cause di esclusione sono nulle per espressa previsione legislativa, che ha fissato il principio di “tassatività” delle cause escludenti, con specifica tipizzazione (cfr. art. 46 1 bis del D. Lgs. 163/2006, come novellato nel 2011 dal DL 70 conv. L. 106 12.7.11).

In materia occorre quindi modificare sostanzialmente l’approccio (anche della giurisprudenza precedente) e l’ impostazione generale in materia di fattispecie “automaticamente escludenti” in caso di omissioni. In particolare occorre “vagliare” la tipologia dell’omissione:

-qualora questa implichi un vizio “essenziale” o normativamente richiesto, la mancanza non è suscettibile di integrazione;

-qualora invece questa non sia riconducibile ad una mancanza sostanziale , l’Amministrazione è tenuta a consentire completamenti/specificazioni.

Resta fermo che il disciplinare, dopo la novella, non può richiedere oneri amministrativi ulteriori a carico delle imprese, e tanto meno a pena di esclusione; l’eventuale presenza di tali prescrizioni sono affette da nullità (il che implica la non necessità di impugnazione espressa della clausola, essendo la disposizione priva d’effetto per contrarietà a norma imperativa).

Nel caso di specie l’obbligo di presentazione, congiuntamente alla domanda di partecipazione alla gara, del “modello informativo GAP” non è imposto direttamente da una norma di legge, con l’effetto che il Disciplinare non può ampliare le ipotesi aventi effetti escludenti (cfr. proprio in materia di Modello GAP: C.G.A. 11.11.2011 n. 814; TAR Sicilia, Palermo 25.11.2011 n. 2225).

Il modello Gap è stato introdotto con circolare dell’Alto Commissario 28/3/1989, per consentire, inizialmente all’Alto Commissario e, successivamente, al Ministro dell’Interno (v. art. 2, c. 2 quater, d.l. 29-10-1991 n. 345, conv. con l. 30 dicembre 1991, n. 410 che ha trasferito le funzioni del Commissario al Ministro) di avere “accesso” a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare di importo pari o superiore a euro 51.645,69 (IVA inclusa).

Dunque, la produzione in gara del Modello GAP non è prevista da alcuna disposizione di legge, posto che l’art. 1 della L 12.10.1982 n. 726 contempla solo la possibilità di richiedere informazioni, da parte dell’Alto Commissario, in merito ai pubblici appalti.

La previsione della lex specialis perde il suo carattere deontico che la connota, per dar luogo ad una causa di nullità della previsione (in forma escludente automatica) contenuta nel bando/disciplinare.

L’art. 4 del d. l. n. 70/2011, convertito con l. n. 106/2011, nella parte in cui ha modificato l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, ha infatti stabilito che «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle ….».

L’esclusione per “omessa presentazione del Modello GAP” (da parte dell’ausiliaria), in questo caso, non poteva essere pronunciata, in quanto il Disciplinare ha imposto un incombente a pena di esclusione , con clausola affetta da nullità.

**

II) SECONDO MOTIVO DI ESCLUSIONE:

OMESSA DICHIARAZIONE da parte DEL GIOVANE PROGETTISTA “indicato”.

Pacifica e incontestata fra le parti è l’ avvenuta indicazione della giovane professionista (ing. Claudia Laura G_) nel Modello “Allegato E” .

Sotto tale profilo la condizione necessaria ed obbligatoria prevista per legge (art. 253 comma 5 del DPR 207/2010, in esecuzione dell’art. 90 comma 7 del Codice 163/2006) è stata soddisfatta.

Il giovane professionista, iscritto da meno di 5 anni all’Albo professionale, è stato indicato nel gruppo di progettazione dal concorrente partecipante, con soddisfazione della previsione di legge/regolamentare sostanziale.

In particolare il giovane professionista indicato fa parte dello Studio Beta Milano, che ha reso le necessarie dichiarazioni.

Posto che l’avvenuta indicazione di un giovane professionista (iscritto all’Albo da meno di 5 anni) era sufficiente per soddisfare il requisito richiesto dalla norma, la contestata mancata produzione di ulteriori certificazioni/autodichiarazioni (in merito all’iscrizione infraquinquennale, come si sostiene nelle difese comunali; o in merito ad altre dichiarazioni, come riportate nelle norme di disciplinare indicate nel provvedimento di esclusione: 3G e 5) non poteva essere causa di esclusione automatica.

E ciò per le stesse motivazioni già indicate al precedente punto I), in applicazione del principio di “tassatività” delle cause di esclusione, con restrizione dell’effetto escludente all’omissione sostanziale prevista per legge.

III)TERZO MOTIVO DI ESCLUSIONE:

MANCATO RAGGIUNGIMENTO SOGLIA MINIMA (PUNTO 5 Disciplinare) per servizi di classe III cat. a) – intervenuta richiesta chiarimenti in merito (solo) alla valutazione del progetto n. 4 “Centro intermodale passeggeri di Sassari”.

Il Raggruppamento ricorrente, non possedendo qualificazione SOA per la progettazione, ha indicato quale “gruppo di progettazione” un insieme di persone fisiche e di studi associati :

BETA Milano srl; BETA Sardegna srl; GAMMA. Progetti Studio Associato; SYSTEMATICA ETA srl; dott. Geol. Luigi MA_, dott. Biol. Giulio C_ (cfr. pag. 3 Allegato E, doc. 13 fascicolo ricorrente).

La Commissione di gara, con nota del 5 giugno 2012 (quindi dopo che aveva già pronunciato l’esclusione, nel verbale del 29 maggio 2012), ha chiesto “chiarimenti”, ma solo in relazione alle date di inizio, ultimazione ed approvazione dei lavori (progettazione- fase esecutiva) in merito al “Centro intermodale passeggeri di Sassari” -progettista M_- , indicato fra i servizi di ingegneria sub n. 4 dell’elenco progetti fornito in sede di gara, chiedendo quale fosse la quota parte afferente (e computabile) al decennio di riferimento.

Il raggruppamento, con nota del 6 giugno 2012, specificava che:

– tutta l’attività di progettazione esecutiva del progetto intermodale passeggeri di Sassari era stata eseguita nel periodo tra il 17 settembre 2002 ed il 17 febbraio 2003;

– la progettazione era stata eseguita per il 66% dai progettisti indicati dalla Ricorrente e nel decennio di riferimento.

Con successivo verbale n. 6 del 27.6.2012, esaminati i chiarimenti, l’esclusione è stata confermata per tutti i 3 motivi, confermando la decisione già assunta dalla Commissione fin dal 29 maggio 2012 -cfr. verbale n.2-.

E con la nota impugnata del 2 luglio 2012, al Raggruppamento è stata comunicata l’ esclusione, decisione del 29.5.12 , confermata con il verbale del 27/6/12, tenendo conto dei chiarimenti successivamente richiesti e riscontrati –nei primi di giugno 2012- (peraltro in riferimento solo ad un diverso profilo -valutabilità o meno del progetto del Centro Intermodale-).

Il “requisito speciale” di progettazione (“limite minimo” per le progettazioni eseguite per la cat. III c) era stato fissato dall’Amministrazione nell’ammontare di euro 2.876.588 (rapportato al “doppio” delle opere previste, per questa categoria, nel progetto).

La Gamma, della quale fa parte l’ing. M_, ha “dichiarato” di avere il requisito III c), specificandone l’importo globale, quantificandolo in euro 2.973.263,96 (cfr. doc 14 fascicolo ricorrente , pag. 7).

Ha però successivamente menzionato, in domanda, (in elenco) solo 5 progetti (e non 9) –con i relativi importi-.

Risultano cioè indicati nel Modello (che era stato predisposto dall’Amministrazione per soli 5 progetti e con l’indicazione di utilizzare “fogli aggiuntivi” in caso di numerazione superiore),solo 5 progetti per un totale di euro 2.193.970 delle opere III c (nn. da 1 a 5, quattro dei quali rilevanti per le opere IIIc).

L’importo globale dichiarato viene in realtà raggiunto con il computo di “altri” 4 progetti (numerazione da 6 a 9 del documento depositato in giudizio sub n. 15 fascicolo ricorrente) per gli importi, rispettivamente, di euro 577.437+35.042+41.800+125.013 (per un complessiva somma per opere IIIc, per questi “ulteriori” progetti, di euro 779.292).

In sostanza l’insieme dei nove progetti (5+4) consentono il raggiungimento, per le opere IIIc, dell’importo globale effettivamente dichiarato in gara (euro 2.973.263) dal progettista (come progettazioni riferite all’ultimo decennio).

Dunque nel caso di specie non difetta “il requisito speciale richiesto dal bando” (che è stato soddisfatto con la auto-dichiarazione compiuta dall’ing. M_), ma semmai assumono rilievo le “altre modalità” inerenti la <completezza> della dichiarazione, e precisamente in merito alla specificazione (con elencazione) dei progetti che costituivano “parte” (e contenuto) della compiuta dichiarazione, secondo le modalità predisposte (e distinte per diverse categorie).

Anche in questo caso l’approccio sostanziale che la novella legislativa impone induce a ritenere non suscettibile di esclusione automatica l’omessa compilazione dei fogli (superiori ai 5 predisposti nel modello) relativi ai progetti nn. 6-7-8-9, ben potendo tale profilo essere oggetto di richiesta integrativa, trattandosi di requisito comunque “dichiarato” nell’ammontare corrispondente ed utile, ma solo parzialmente “specificato” (con l’indicazione solo parziale dei relativi progetti).

Tale interpretazione si impone in considerazione della “ratio” sottesa che obbliga di considerare con interpretazione doverosamente restrittiva le ipotesi automaticamente escludenti, imponendo l’utilizzabilità dello strumento dell’integrazione in ordine a elementi non riconoscibili come assolutamente “essenziali”.

Oltretutto in corso di gara la Commissione ha potuto acquisire (dal rappresentante presente ing. M_) –cfr. verbale n. 3 del 31 maggio 2012- un documento e osservazioni proprio in merito a questo aspetto.

In giudizio è stato depositato un documento contenente l’ elenco dei 9 progetti (cioè 4 in più rispetto a quelli menzionati nel Modello di gara), con le specifiche indicazioni, per un totale di opere “III c” coincidente con quello effettivamente dichiarato (euro 2.973.263,96) in domanda di partecipazione.

In sostanza la dichiarazione compiuta in gara comprendeva non solo i 5 progetti indicati analiticamente , ma anche i 4 progetti (progettazione strada scorrimento Cagliari 1° lotto Via Cadello Is Maglias; progettazione esecutiva realizzazione rotatorie 12 e 14 nel Comune di Sassari ; progettazione rotatoria comune di Sestu; Progettazione esecutiva due interventi nautica da diporto).

Oltretutto uno di questi progetti (rotatorie 12 e 14 Sassari) era successivamente menzionato (sub n. 2 della seconda parte concernente i “lavori analoghi”) nell’ambito della medesima dichiarazione resa dal progettista M_.

Dunque il possesso del <requisito sostanziale> richiesto dal bando (per le opere IIIc) è stato dichiarato dal progettista ed individuato in una soglia superiore a quella richiesta.

Ciò che non risultava soddisfatto erano invece le “modalità” di dichiarazione in ordine ad alcuni progetti (omessa “specificazione” dei progetti da 6 a 9), con conseguente ammissibilità di richiesta integrativa in ordine alla dimostrazione del contenuto dell’autocertificazione comunque compiuta.

In definitiva l’omessa indicazione di taluni progetti (oltre i 5 previsti dal Modello) poteva essere oggetto di chiarimenti e di integrazione da parte della stazione appaltante, trattandosi di “elementi dimostrativi” di una dichiarazione ritualmente resa in merito al possesso del requisito (nell’ammontare superiore a quello richiesto).

La dichiarazione del possesso del requisito, rivelatasi veritiera e coincidente con l’importo indicato in gara (nell’Allegato 1bis), non poteva quindi determinare l’esclusione automatica del Raggruppamento ricorrente, in mancanza di alcuni dati di riferimento (pienamente integrabili).

Sul punto, invece, l’Amministrazione non ha richiesto alcun chiarimento.

In relazione alle dichiarazioni compiute dal progettista M_ l’unica richiesta di delucidazione formulata (peraltro successivamente alla iniziale disposta esclusione) si riferiva solo ai tempi di esecuzione di un progetto indicato (Centro intermodale di Sassari, indicato sub n. 4 dell’elenco).

In conclusione il ricorso promosso avverso il provvedimento di esclusione e contro le correlate norme del Disciplinare che imponevano fattispecie di esclusione “ulteriori” rispetto a quelle normative o essenziali, va accolto, con annullamento della disposta esclusione e delle presupposte prescrizioni generali del disciplinare.

In ordine alle spese di giudizio il Collegio ritiene che:

-considerato che, da un lato, la materia è stata innovata profondamente dal legislatore nel corso del 2011, capovolgendo i principi in precedenza dominanti, e tenuto conto che l’attività della Commissione di gara si è svolta in relazione ad un bando pubblicato dalla stazione appaltante nel dicembre 2011;

-considerato, per altro verso, che il concorrente non ha fornito la documentazione comunque richiesta dal disciplinare (doverosa, ancorchè priva di effetti escludenti);

possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato e delle ulteriori previsioni (effetti) escludenti contenute in bando, di cui il provvedimento di esclusione assunto ha fatto mera applicazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

Poichè GAP non imposto direttamente da legge, disciplinare non può ampliare ipotesi escludenti Reviewed by on . L’esclusione per “omessa presentazione del Modello GAP” (da parte dell’ausiliaria), in questo caso, non poteva essere pronunciata, in quanto il Disciplinare ha L’esclusione per “omessa presentazione del Modello GAP” (da parte dell’ausiliaria), in questo caso, non poteva essere pronunciata, in quanto il Disciplinare ha Rating: 0
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