IL TAR CATANIA (sentenza numero 446 del 12 febbraio 2014) SI ALLINEA ALL’ORIENTAMENTO PREVALENTE: LA CAUZIONE NON È PARTE INTEGRANTE DELL’OFFERTA, GLI EVENTUALI VIZI CHE L’AFFLIGGONO NON POSSONO COMUNQUE DETERMINARE L’ESCLUSIONE DELLA PARTECIPANTE, POSTO CHE GLI STESSI COSTITUISCONO UN MINUS, RISPETTO ALLA CARENZA ASSOLUTA, APPUNTO, NON INVALIDANTE L’OFFERTA
ATTENZIONE PERCHE’ UNA TALE DECISIONE SI “SCONTRA” CON IL PARERE DEL GIUDICE DI APPELLO SICILIANO (decisione numero 764 del 7 settembre 2012) PER IL QUALE INVECE “la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la Stazione appaltante possa liberamente richiedere. Di talchè l’offerta non corredata della giusta garanzia provvisoria manca di un elemento essenziale e tale mancanza può quindi essere legittimamente sanzionata dal bando con l’esclusione”
secondo recente condivisibile giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, 3 gennaio 2013, n. 16), <<l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;
<< l’art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede – ai commi da 1 a 6 – l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario;
<< prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara;
<< a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente “l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara”;
<< alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall’A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici” (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto più se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perché tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando;
<>.
Se così è, se, cioè, la cauzione non è parte integrante dell’offerta, gli eventuali vizi che l’affliggono non possono comunque determinare l’esclusione della partecipante, posto che gli stessi costituiscono un minus, rispetto alla carenza assoluta, appunto, non invalidante l’offerta.
Conclusivamente, assorbiti gli ulteriori motivi di gravame, consegue la fondatezza del ricorso.
a cura di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla sentenza numero 446 del 12 febbraio 2014 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania
