pienamente legittima l’escussione della cauzione provvisoria a carico dell’impresa concorrente per colpa dell’impresa ausiliaria in quanto prevista dall’art. 49, comma 3 del d.lgs n. 163/2006

avvalimento: la mancata dichiarazione da parte del legale rappresentante della ditta ausiliaria di precedenti sentenze di condanna irrevocabili comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e l’escussione della cauzione provvisoria

Tale ultimo provvedimento è del tutto legittimo ancorchè non compaia (perchè non richiesto da alcuna disposizione della norma primaria) la ditta ausiliaria fra la dicitura di <<ditta obbligata>>

la ricorrente deduce che l’art. 49, comma 3, d.lgs. 163/2006, laddove prevede che “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e esente la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11”, sarebbe in contrasto con gli arti. 3 e 41 Cost. nella misura in cui colpisce con l’esclusione e l’escussione della cauzione provvisoria il concorrente che non sia in grado di avvedersi che l’ausiliario ha omesso di dichiarare condanne definitive che beneficiano della non menzione.

La censura ed il correlato intervento ad adiuvandum devono essere disattesi.

L’art. 49, co. 2, lett. e), del codice dei contratti pubblici, onera l’impresa che concorre ad una gara di appalto di allegare una “dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’ari. 38”.

La norma in modo chiaro e logico segue l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento) devono, non solo essere in possesso dei requisiti previsti dal menzionato art. 38, ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilità (ex multis, Cons. Stato Sez. V, 23.5.2011, n. 3077).

La norma risponde a ragioni di trasparenza e imponendo a tutti i soggetti che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali previsti dal medesimo art. 38

di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 6686 del 24 giugno 2014 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 06686/2014 REG.PROV.COLL.

N. 13023/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13023 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Ricorrente S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto in Roma, C.so del Rinascimento, n.11;

contro

Soc Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Soc. Coop L’Controinteressata a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Brugnoletti, Silvia Marzot, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;
Controinteressata 2 S.r.l. e Controinteressata 3 S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Silvia Marzot e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;
Pfe S.p.a.;
Ricorrente 2 Ricorrente 2 Management S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Lorenzo Aureli, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Federazione Imprese di Servizi (FISE) e Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati (ANIP), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Tommaso Di Nitto e Maria Stefania Masini, con domicilio eletto in Roma, via A. Gramsci, 24;

per l’annullamento

dell’atto 15.11.2013 con cui Consip S.p.A., con riguardo alla gara (ID SIGEF 1201) per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili per gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica Amministrazione, ha escluso Ricorrente S.c.p.a. dai lotti 6, 8 e 13 per non aver il legale rappresentante della ditta ausiliaria (Ricorrente 2 Ricorrente 2 Management S.r.1., già Ricorrente 2 Management S.r.l.) dichiarato la sussistenza a suo carico di un decreto penale di condanna sia pur esso relativo ad una contravvenzione per transito con imbarcazione in area a mare interdetta alla navigazione a motore;

e sul ricorso incidentale depositato dalla Coop L’Controinteressata a r.l. in data 30.1.2014

per l’annullamento del

provvedimento di esclusione in data 15.11.2013, nella parte in cui Consip S.p.a. non ha tenuto conto ai fini della esclusione di Ricorrente S.c.p.a. di altri tre decreti penali di condanna;

e sui motivi aggiunti al ricorso incidentale depositati dalla Coop L’Controinteressata a r.l. 2.4.2014

per l’annullamento del

provvedimento di esclusione in data 15.11.2013, nella parte in cui Consip S.p.a. non ha tenuto conto ai fini della esclusione di Ricorrente S.c.p.a. di altri due decreti penali di condanna;

Visti il ricorso, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti al ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Consip S.p.a., della Coop L’Controinteressata, della Soc Controinteressata 2 S.r.l., della Soc Controinteressata 3 S.p.a. e della Soc Ricorrente 2 Ricorrente 2 Management S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2014 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U.U.E. serie S-134 del 14.7.2012 e sulla G.U.R.I. n. 82 del 16.7.2012, Consip ha indetto una procedura per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili per gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica Amministrazione, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara è stata suddivisa in 13 lotti geografici, alla gara ha partecipato, concorrendo per i lotti nn. 6, 8 e 13, il consorzio stabile Ricorrente, che è risultato migliore offerente per i lotti nn. 6 e 13 e secondo graduato per il lotto n. 8.

Con nota dell’8.8.2013 prot. 28708 Consip ha informato il consorzio Ricorrente e la consorziata Ricorrenteidea S.p.A. che, a seguito delle verifiche d’ufficio, ex art. 71, d.P.R. 445/2000 era emerso che il legale rappresentante della Ricorrente 2 Management S.r.l. sig. Nicola D’A_, impresa ausiliaria della consorziata Ricorrenteidea S.p.A., aveva subito delle condanne penali irrevocabili non dichiarate (un decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Napoli esecutivo dal 27.6.2011 ed un decreto penale del G.I.P. del Tribunale di Crotone esecutivo dal 7.3.2011, per il reato di violazione delle norme sulle aree protette, ex art. 11, della legge n. 394/1991).

Consip avendo ritenuto che “…il dott. D’A_ non ha dichiarato, contrariamente a quanto chiaramente prescritto dalla lex specialis di gara, la sussistenza della condanna irrevocabile pronunciata nei propri confronti dal Tribunale di Crotone, e non ha dimostrato la asserita non conoscenza della sua esecutività”, ha escluso il consorzio dai lotti 6, 8 e 13 e ha comunicato che avrebbe segnalato il fatto alla Autorità di Vigilanza e che avrebbe escusso la cauzione provvisoria prestata dal consorzio.

Quindi con nota del 15.11.2013 prot. 36389 Consip ha chiesto l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i tre lotti dalla Ricorrente alla garante Fideiussore S.p.A., rispettivamente di euro 1.968.000,00 per il lotto 6, di euro 1.050.000,00 per il lotto 8 e di euro 1.723.000,00 per il lotto 13.

Avverso il provvedimento di esclusione del 15.11.2013 ha, quindi, proposto impugnazione la ricorrente deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 38, comma 2, D.lgs. 163/2006 e del Disciplinare p. 4.1 lett. b), primo alinea.

Il comma 2 dell’art. 38 prevede che “il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per i reati depenalizzati”.

Il bando di gara ripete tale previsione anche con riguardo alle dichiarazioni da rilasciarsi da parte dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento (cfr. bando p. 4.1 lett. b, primo alinea: “l’impresa ausiliaria dovrà indicare tutti i provvedimenti di condanna…. fatti salvi esclusivamente i casi di depenalizzazione…

Il reato di navigazione a motore nelle aree protette non individuate e segnalate in mare con i mezzi e strumenti conformi alla normativa “AISL-IALA” sarebbe stato depenalizzato sicché, non essendovi onere di dichiarare i reati depenalizzati (alt 38, co. 2°, d.lgs. 163/2006), l’esclusione sarebbe illegittima;

2) Violazione art. 38 del D.lgs. 163/2006. Eccesso di potere.

Il sig. D’A_ non avrebbe mai avuto ricevuto la notificazione del decreto penale di condanna emesso dal Tribunale di Crotone menzionato nell’atto di esclusione, perché la persona (tale Bruno E_) che ha ricevuto l’atto, pur qualificata dall’Ufficiale Giudiziario come “addetto alla casa ed alla ricezione degli atti che sottoscrive l’originale per ricevuta”, avrebbe “arbitrariamente ritirato l’atto”, come risulterebbe da una dichiarazione privata dello stesso sig. E_.

In ogni caso, l’ufficiale giudiziario avrebbe omesso l’adempimento di cui al comma 3 dell’art. 157 c.p.p., ossia l’invio della raccomandata con avviso di ricevimento al domicilio dell’interessato;

3) Violazione per falsa applicazione dell’art. 4 Disciplinare di gara. Violazione di legge.

L’art. 4.1 del disciplinare di gara, lett. b), non prevederebbe una clausola di esclusione in caso di omessa dichiarazione della sussistenza di un precedente non incidente sulla moralità professionale (come nel caso di specie);

4) Violazione di legge. Eccesso di potere.

La ricorrente non avrebbe dovuto essere esclusa in applicazione dei “noti principi del falso innocuo e del favor partecipationis”, in quanto l’infrazione contestata al D’A_ non sarebbe idonea ad incidere sulla moralità professionale.

5) In subordine. Violazione di legge. Illegittimità per incostituzionalità e illegittimità comunitaria inparte qua del comma 3 dell’art. 49 del D.lgs. 163/2006.

I principi costituzionali espressi dagli artt. 3 e 41 Cost. e i principi comunitari in tema di regolare concorrenza tra le imprese condurrebbero ad escludere che un’impresa possa rispondere per fatto addebitabile ad altra impresa, in ordine al quale ad essa non sarebbe addebitabile alcun tipo di colpa nemmeno in vigilando.

L’art. 49, comma 3°, del d.lgs. 163/2006, laddove prevede che “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e esente la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11”, sarebbe in contrasto con gli arti. 3 e 41 Cost. nella misura in cui colpisce con l’esclusione e l’escussione della cauzione provvisoria il concorrente che non si accorga che l’ausiliario ha omesso di dichiarare condanne definitive che beneficiano della non menzione.

Nell’ordinamento italiano il concorrente non può verificare se l’impresa ausiliaria (id est le relative persone fisiche) abbia dichiarato i precedenti che beneficiano della non menzione, in quanto la sussistenza di un precedente che beneficia della non menzione è accertabile solo dall’interessato oppure dalla Pubblica Amministrazione (o dall’Autorità giudiziaria).

La Federazione Imprese di Servizi (FISE) e la Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati (ANIP) hanno depositato un atto di intervento ad adiuvandum con cui sostengono, in particolare la fondatezza, del quinto motivo di ricorso e prospettano una questione di legittimità costituzionale della sanzione civile dell’escussione della cauzione a carico dell’impresa concorrente per colpa dell’impresa ausiliaria prevista dall’art. 49, comma 3 del d.lgs n. 163/2006.

Secondo le due associazioni tale meccanismo sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza, eguaglianza (art. 3 Cost.), di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) e lederebbe il principio di concorrenza.

La sanzione della escussione della cauzione prevista dall’art. 49 comma 3 colpirebbe il concorrente per il fatto di un terzo, ossia per una dichiarazione dell’impresa ausiliaria la cui veridicità il concorrente stesso non potrebbe verificare pur con la massima diligenza possibile, acquisendo il certificato del casellario giudiziale.

La Controinteressata Soc. Coop., in data 30.1.2014, ha depositato ricorso incidentale con il quale impugna l’atto di esclusione nella parte in cui Consip non ha tenuto conto di altri tre decreti penali di condanna a carico del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria.

Al riguardo ha dedotto la violazione dell’art. 38, comma 1 lett. c), comma 1 ter e comma 3, del D.lgs. 163/2006, dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, dell’art. 75 del d.P.R. 445/2000. Eccesso di potere, irragionevolezza manifesta, violazione del principio del buon andamento.

In data 2.4.2014 sono stati presentati motivi aggiunti al ricorso incidentale con cui si sofferma sulle censure esposte con il ricorso incidentale, rilevando che Consip non avrebbe considerato altri due decreti penali di condanna a carico del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria e che quest’ultimo, pertanto, avrebbe reso false dichiarazioni di tipo oggettivo tali da comportare di per sé l’esclusione dalla procedura di evidenza pubblica.

Con ordinanza cautelare n. 312/2014 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, confermata in grado di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 1058/2014 dell’11 marzo 2014.

In vista dell’udienza di merito le parti hanno presentato memorie in cui ribadiscono le proprie tesi.

All’udienza del 21 maggio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale, occorre stabilire in quale ordine debbano essere esaminati, rispettivamente, il ricorso principale e quello incidentale, seguito dai motivi aggiunti, proposti dalla controinteressata Controinteressata Soc. Coop. a r.l., in quanto quest’ultima chiede che, in ragione dell’accoglimento delle proprie doglianze, il primo gravame venga respinto perché infondato e si proceda alla esclusione di Ricorrente S.c.p.a. per le ragioni esposte nel ricorso incidentale e nei motivi aggiunti.

Al riguardo, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalla regola secondo cui il ricorso principale debba essere esaminato prima di quello incidentale posto che con il ricorso incidentale, in sostanza, si deduce che il provvedimento di esclusione di Ricorrente avrebbe dovuto tener conto anche di altri decreti penali di condanna emessi nei confronti del legale rappresentante della ricorrente principale, oltre a quelli menzionati dalla stazione appaltante.

Venendo all’esame del merito dell’impugnazione ritiene il Collegio, in considerazione del suo carattere assorbente, di esaminare previamente il secondo motivo, con il quale la ricorrente sostiene che il sig. D’A_ non avrebbe mai avuto ricevuto la notificazione del decreto penale di condanna emesso dal Tribunale di Crotone.

L’esclusione della ricorrente dalla gara in esame riguarda si fonda su un decreto penale di condanna emesso dal Tribunale di Crotone n. 473/2009, rispetto al quale Consip ha ritenuto che il D’A_ “non ha dimostrato la asserita non conoscenza della sua esecutività”.

La ricorrente sostiene che il D’A_ non avrebbe mai ricevuto alcuna comunicazione del suddetto decreto e, quindi, nemmeno della stessa esistenza di un procedimento a suo carico che fosse seguito alla fase di mero accertamento dell’infrazione in mare da parte della Capitaneria di Porto.

Sostiene ancora l’interessata che il D’A_, a seguito del verbale di constatazione dell’infrazione emesso dalla Capitaneria di Porto per transito con barca a motore in area marina protetta, non aveva ricevuto più alcuna notizia.

Consip, pertanto non avrebbe considerato tali elementi, disponendo l’esclusione con revoca dell’aggiudicazione dei due lotti e l’escussione della garanzia provvisoria.

Il collegio non ritiene di potersi discostare da quanto rilevato in sede cautelare con l’ordinanza n. 312/2014.

Nel caso di specie non risulta che il D’A_ abbia ricevuto la notifica del suddetto decreto penale di condanna, né che abbia avuto conoscenza dell’esistenza di un procedimento penale a suo carico presso il Tribunale penale di Crotone.

Di conseguenza, non poteva nemmeno ritenersi onerato, dopo aver estratto il certificato dal casellario giudiziale, di effettuare accertamenti ulteriori presso il Tribunale di Crotone per verificare l’esistenza di procedimento innanzi a quella sede giudiziaria, che potesse essere sfociato in una pronuncia irrevocabile non risultante dal casellario perché adottata con il beneficio della non menzione.

I procedimenti che conducono all’emissione del decreto penale di condanna sono a “contraddittorio eventuale e successivo”, in quanto la stessa notifica del decreto costituisce sia apertura del procedimento e, in caso di mancata opposizione, lo stesso provvedimento definitivo.

Nel caso di specie risulta che nel mese di agosto del 2008 la Capitaneria di Porto ha contestato al D’A_ l’infrazione di attraversamento con barca a motore di area naturale protetta.

In quell’occasione il D’A_ ha indicato il proprio domicilio dove ricevere eventuali notifiche in Forio d’Ischia, via Pietra, 74.

Il G.I.P. del Tribunale di Crotone, ricevuti gli atti dalla Capitaneria, in data 21.05.2009 ha emesso decreto penale di condanna per tale infrazione, il quale risulta notificato, in data 26.6.2009, con la seguente relata: “Io sottoscritto A. Ufficiale giudiziario del Tribunale di Napoli sezione distaccata di Ischia ho notificato e dato copia dell’antescritto atto del sig. D’A_ Nicola consegnandola a mani del sig. E_ Bruno addetto alla casa ed alla ricezione degli atti che sottoscrive l’originale per ricevuto”.

Assume la ricorrente che tale Bruno E_, residente in altro numero civico (n. 56) della via Pietra, avrebbe arbitrariamente ritirato l’atto come riconosciuto dallo stesso E_ in una dichiarazione allegata agli atti, in cui lo stesso dà anche atto di aver cestinato l’atto medesimo.

Non è dimostrata quindi la conoscenza del decreto da parte del D’A_.

Anche a voler considerare l’E_ quale “portiere o chi ne fa le veci”, ai sensi dell’art. 157 comma 1, c.p.p., non risulta l’adempimento previsto dal successivo comma 3 dello stesso art. 157 secondo cui, in caso di consegna al portiere o chi ne fa le veci, “l’ufficiale giudiziario dà notizia al destinatario dell’avvenuta notificazione dell’atto a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Gli effetti delle notificazioni decorrono dal ricevimento della raccomandata”.

Tale notifica, pertanto non appare idonea a far conoscere al D’A_ l’esistenza del decreto.

Poiché l’ufficiale giudiziario ha raccolto la sottoscrizione dell’E_, ciò fa propendere per una consegna a “portiere o chi ne fa le veci” (che “sottoscrive l’originale dell’atto notificato”), che determina l’obbligo per il medesimo ufficiale giudiziario dell’invio della raccomandata al destinatario dell’atto.

La sottoscrizione, invece, non è prevista in caso di consegna a “persone che conviva” che consente di perfezionare la notificazione senza l’invio della raccomandata.

A sostegno della tesi del ricorrente milita peraltro l’orientamento della Cassazione Penale (cfr. Sez. VI, sent. n. 1018 del 14.4.1991) secondo cui “la sottoscrizione dell’atto notificato e l’invio di raccomandata sono previsti, ai fini della validità della notificazione, solo nel caso in cui la consegna della copia dell’atto sia effettuata a persona non convivente con il destinatario dell’atto stesso. E poiché l’espressione “addetta alla casa” equivale a quella “persona che conviva anche temporaneamente”, non è richiesto, ove la notificazione venga effettuata all’addetta alla casa, l’espletamento delle formalità previste dall’art. 157, terzo comma, cod. proc. pen.”.

In conclusione la dichiarata distruzione dell’atto da consegnare ad opera dell’E_, qualificato come addetto alla casa (equiparato dalla Corte di Cassazione a persona che convive anche temporaneamente), impedisce di affermare che il D’A_ abbia ricevuto la notifica del decreto penale.

Alle medesime conclusioni dovrebbe giungersi qualora la notificazione dovesse essere ricondotta alla figura di notifica a portiere o chi ne fa le veci, posto che l’omesso invio dell’avviso al D’A_ come previsto dalla norma codicistica impedisce di dimostrare la conoscenza del decreto dal legale rappresentante di Ricorrente S.c.p.a.-.

Sebbene il carattere assorbente delle doglianze esaminate consenta al Collegio di soffermarsi sulle altre censure del ricorso introduttivo, tuttavia appare opportuno esaminare il quinto motivo, posto che i medesimi rilievi sono sviluppati dalla Federazione Imprese di Servizi (FISE) e dalla Associazione Nazionale Imprese di Pulizia e Servizi Integrati (ANIP) nell’atto di intervento ad adiuvandum depositato il 20.1.2014.

Con il quinto motivo la ricorrente deduce che l’art. 49, comma 3, d.lgs. 163/2006, laddove prevede che “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e esente la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11“, sarebbe in contrasto con gli arti. 3 e 41 Cost. nella misura in cui colpisce con l’esclusione e l’escussione della cauzione provvisoria il concorrente che non sia in grado di avvedersi che l’ausiliario ha omesso di dichiarare condanne definitive che beneficiano della non menzione.

La censura ed il correlato intervento ad adiuvandum devono essere disattesi.

L’art. 49, co. 2, lett. e), del codice dei contratti pubblici, onera l’impresa che concorre ad una gara di appalto di allegare una “dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’ari. 38”.

Pertanto la facoltà di ricorrere ad un’impresa ausiliaria non esonera il concorrente dal verificare che anche tale impresa sia in possesso dei requisiti generali indispensabili per concorrere alla procedura di gara, seppure nella veste di impresa ausiliaria. Esigenza ribadita dal comma 4 dell’art. 49, secondo cui il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

La norma si rivela, quindi, razionale perché la sanzione, che colpisce in questo caso l’impresa ausiliata per avere l’ausiliaria reso dichiarazioni mendaci, non può subire distinzioni a seconda di chi rende la dichiarazione.

Se è pur vero che la sussistenza del beneficio della non menzione può essere accertato solo dall’Amministrazione o dal diretto interessato, tuttavia ciò non esclude che l’impresa che si avvale dell’ausiliaria abbia la possibilità (anzi l’onere) di acquisire dall’ausiliaria stessa (che può verificare direttamente tale circostanza) la conoscenza della veridicità della dichiarazione, che è condizione essenziale per l’ammissibilità dell’avvalimento e, quindi, per la partecipazione alla gara dell’ausiliata.

Né può ritenersi che la concorrente ausiliata, in situazioni come quella in esame, possa sostituire l’impresa ausiliaria al fine di scongiurare l’esclusione dalla gara e l’escussione della garanzia, perché in tal modo, consentendo ad una impresa di rimediare in corso di gara alla mancanza di requisiti che riguardava l’associazione tra imprese, si violerebbe il principio di par conditio tra i partecipanti.

Tale soluzione del resto sarebbe contraria al rigoroso divieto di modificazioni soggettive di compagini costituite per l’esecuzione di appalti pubblici, come già osservato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, ad, plen., 4 maggio 2012, n. 8) secondo cui la modificazione in corso di gara della struttura partecipativa per ovviare alla originaria carenza di requisiti di qualche impresa partecipante andrebbe in danno di tutti gli altri concorrenti, violando i principi costituzionali di eguaglianza ed imparzialità e quelli comunitari di non discriminazione e proporzionalità.

Né appare perseguibile l’ulteriore soluzione secondo cui l’ausiliaria dovrebbe munirsi di una garanzia autonoma per tener indenne il consorzio o l’A.T.I. partecipante, sia perché ciò costituirebbe un ulteriore onere eccessivo e, quindi, limitativo del ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia perche la cauzione è posta a garanzia dell’offerta che, a sua volta, è imputata alla concorrente ausiliata e non alla ausiliaria.

E’ possibile ora esaminare il ricorso incidentale e i motivi aggiunti allo stesso depositati dalla controinteressata Soc. Coop. l’Controinteressata a r.l.-.

La controinteressata sostiene che Consip avrebbe dovuto escludere Ricorrente per omessa dichiarazione da parte del D’A_ di altri tre decreti penali di condanna emessi dal Tribunale di Napoli: n. 835/2009, 5205/2009 e 5189/2010.

Quanto al decreto n. 835/2009 Consip ha legittimamente ritenuto, all’esito delle controdeduzioni, che il D’A_ poteva non essere a conoscenza del decreto del Tribunale di Napoli, in quanto pur essendo stato ritualmente notificato ed opposto, il legale del D’A_ aveva rinunciato all’opposizione senza specifico mandato.

Peraltro, tale decreto è stato trascritto nel casellario in data successiva (15.1.2013) a quella in cui il legale rappresentante ha reso la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali (1.10.2012), per cui nemmeno l’interrogazione presso il Tribunale di Napoli ne avrebbe dato evidenza.

Allo stesso modo i decreti 5205/2009 e 5189/2010 non risultavano alla visura effettuata da Consip il 29.5.2013.

Sulla base di tali considerazioni non si ravvisano elementi univoci idonei a sostenere la mendacità delle dichiarazioni rese dal legale rappresentante di Ricorrente in corso di gara, posto che non è stata dimostrata in modo inequivocabile la conoscenza da parte dello stesso D’A_ di alcuno dei decreti penali menzionati.

Miglior sorte non meritano i motivi aggiunti al ricorso incidentale depositati il 2.4.2014.

Assume la Soc. Coop. l’Controinteressata che da una visura in data 24.2.2014 del casellario giudiziale, risulterebbero a carico del D’A_ altri due decreti penali del GIP Tribunale di Napoli del 2.2.2009 e del 15.12.2009, per i quali sarebbe stato concesso il pagamento rateale.

Tali decreti, tuttavia, non risultano nuovi e diversi da quelli già esaminati, trattandosi dei decreti n. 835/2009 e n. 5205/2009, che Consip non ha considerato rilevanti ai fini della esclusione.

Né assume rilievo l’ammissione al pagamento rateale al fine di dimostrare la conoscenza dei decreti da parte del D’A_; al riguardo merita di essere condiviso quanto eccepito da Ricorrente nell’ultima memoria depositata in vista del’udienza di merito, secondo cui il pagamento rateale può essere disposto anche d’ufficio dal giudice. Non senza osservare che l’opposizione presentata dal destinatario avverso entrambi i decreti appare incompatibile con una eventuale richiesta di rateizzazione del pagamento della sanzione.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso principale deve essere accolto (con l’assorbimento degli altri profili di censura dedotti dall’istante) e devono essere respinti il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti dalla Soc. Coop. l’Controinteressata a r.l.-.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:

accoglie il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato;

respinge il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti al ricorso incidentale;

compensa le spese di giudizio tra le parti;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2014 e del 5 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)