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Per la durata della cauzione provvisoria, bisogna leggere le condizioni di polizza e non solo frontespizio

E, per quanto riguarda la seconda censura, siccome la R2 Costruzioni s.r.l. ha presentato l’offerta in data 11/9/2012 alle ore 9,45 è da tale data che comunque decorrono gli effetti della garanzia, per l’impegno preso e sottoscritto dalla compagnia assicurativa. 

La giurisprudenza ha ritenuto, infatti, al riguardo, che il termine del rapporto fideiussorio non debba riportarsi unicamente a quanto enunciato nel frontespizio della polizza 

ciò in quanto la regola di interpretazione del negozio giuridico comporta l’onere di considerare le clausole del contratto nel loro complesso (art. 1363 c.c.), indagando l’intenzione reale dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto (cfr. Cons. St., V, 4 maggio 2004, n. 2725; TAR Liguria, Genova, 19.12.2002, n. 1052 e TAR Pescara, 8.7.2004, n. 696). 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 1856 del 28 giugno 2013  pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

 

Sentenza integrale

 

N. 01856/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00408/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 408 del 2013, proposto da:
Ricorrente S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv. Annamaria Gravina e Giovanni Monforte, con domicilio ex lege presso la Segreteria del Tar Catania in Catania, via Milano, n. 42/b;

contro

-Comune di Raccuja;
-Urega – Sezione Provinciale di Messina, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Arcifa, Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso Alessandro Arcifa in Catania, via V.Giuffrida, 37;

per l’annullamento

– della determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Raccuja n. 10 del 9 gennaio 2013, con la quale veniva approvato il verbale di gara di pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di Arredo Urbano Piazza XXV Aprile, Piazza del Popolo e Via Algeri esperito dall’Urega Sezione Provinciale di Messina in data 17, 18 e 19 settembre 2012 e 9 0ttobre 2012 e aggiudicata in maniera definitiva la gara all’impresa CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l.

– della nota dell’Urega Sezione Provinciale di Messina prot. 339021 del 25 settembre 2012;

– della nota dell’Urega Sezione Provinciale di Messina prot. 356430;

– della decisione in ordine all’informativa ex art. 243 bis del Codice degli Appalti.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Urega – Sezione Provinciale Di Messina e della CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il dott. Francesco Brugaletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando di gara pubblicato all’Albo Pretorio del Comune di Raccuja dal 10 agosto 2012 al 12 settembre 2012 veniva indetta procedura aperta “ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 e ss.mm.ii, come recepito dalla legge regionale 12 luglio 2011 n.12 e dal relativo Regolamento di cui al D.P. Reg 31 gennaio 2012 n.13” per aggiudicare i lavori di “Arredo Urbano Piazza XXV Aprile, Piazza del Popolo e Via Algeri”, dell’importo a base d’asta di € 648.587,07, inclusi oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso per € 12.165,40.

L’Urega, Sezione Provinciale di Messina, esperiva la gara nei giorni 17, 18 e 19 settembre 2012 e, come risulta dal verbale del 19 settembre 2012, dopo avere proceduto a determinare la graduatoria delle offerte ammesse e calcolata la soglia di anomalia, proponeva di aggiudicare provvisoriamente la gara alla ricorrente, che aveva offerto il ribasso del 27,1326 %.

Successivamente l’U.R.E.G.A. di Messina con nota prot. 339021 del 25 settembre 2012 comunicava la riapertura delle operazioni di gara per il giorno 9 ottobre 2012 in seguito ad un rilievo, inerente la propria esclusione, inoltrato dall’impresa ALFA Costruzioni s.r.l.

Nella seduta del 9 ottobre 2012 la Commissione riesaminava la documentazione della ALFA Costruzioni s.r.l., ammetteva la stessa alla gara e procedeva alla determinazione della nuova graduatoria.

In tale nuova graduatoria si collocava al primo posto la CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l. ed al secondo posto la società ricorrente.

Successivamente con determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Raccuja n.10 del 9 gennaio 2013 veniva approvato il verbale di gara predisposto dall’UREGA Sezione Provinciale di Messina in data 17,18 e 19 settembre 2012 e 9 ottobre 2012, aggiudicata in maniera definitiva la gara all’impresa CONTROINTERESSATA. Costruzioni s.r.l. per l’importo complessivo di € 463.737,56 oltre € 12.165,40 per oneri della sicurezza e rigettata l’opposizione ex art. 243 del Codice degli Appalti proposta dalla ricorrente.

Da cio’ il ricorso in esame con il quale vengono dedotte le seguenti censure:

1) Violazione della legge reg. sic. n.12/2011 e della legge n.10/1991.

2) Violazione del bando e del disciplinare di gara.

3) Violazione del bando e del disciplinare.

Si sono costituiti in giudizio l’Urega intimata e la CONTROINTERESSATA costruzioni s.r.l., avversando il ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla Pubblica Udienza del 13-6-13 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

Con ordinanza n. 186/2013 dell’1.3.2013 la Sezione statuiva : “ritenuto che appare condivisibile la terza censura contenuta in ricorso, secondo la quale il difetto di elementi formali della cauzione, avuto riguardo anche alla concreta funzione alla stessa attribuiti dalla normativa vigente, non può determinare l’esclusione della concorrente (cfr. Cons.St., Sez. III, 1.2.2012, n. 493) e che, pertanto, tutte le imprese contemplate nel gravame escluse avrebbero dovuto essere riammesse”, accoglieva l’istanza di sospensione e fissava la trattazione di merito del ricorso per l’udienza pubblica del 13.6.2013.

Ma con ordinanza n. 201/2013 del 19.4.2013, il CGA riteneva fondato l’appello proposto dal contro interessato e riteneva infondati tutti e tre i motivi di ricorso della Ricorrente con la seguente motivazione “letta e condivisa la sentenza del CGA n. 764 del 2012, relativa a fattispecie pressoché identica a quella per la quale é causa; considerato che a un primo esame anche il primo e il secondo motivo del ricorso di primo grado –il cui esame è stato assorbito dal TAR nell’ordinanza di accoglimento appellata- non appaiono sorretti da consistente fumus boni iuris; considerato che, peraltro, il TAR ha fissato per la discussione del merito, l’udienza del 13.6.2013, cosicché, nei tempi – assai brevi – occorrenti per la definizione del ricorso nel merito in primo grado, il danno dedotto dall’appellante non appare grave e irreparabile”.

Di conseguenza il Collegio non può che rivedere il proprio convincimento, alla stregua dell’opposto ed altresì chiaro avviso del Giudice di appello.

E ripartendo, quindi, dall’esame del terzo motivo del ricorso, lo ritiene – re melius perpensa – non condivisibile.

Ed invero, il disciplinare di gara all’art. 5 , tra i documenti da produrre a pena di esclusione, richiedeva “cauzione provvisoria nella misura e nei modi previsti dall’art.75 del Codice”.

L’art. 9 ultima parte prescriveva, inoltre, che “le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1,2,3,4,5,6,7,8,9, a pena di esclusione salvo ove diversamente specificato, devono contenere quanto previsto nei predetti punti”.

Ora, è incontroverso che le due imprese in questione (Beta Costruzioni e delta) abbiano offerto un importo cauzionale inferiore a quello prescritto dal disciplinare e, quindi, sono state escluse dalla gara, legittimamente, atteso che al riguardo il C.G.A.- con la richiamata sentenza n.764/12, di cui ( a ragione ) ha evidenziato la completa pertinenza alla fattispecie in esame – ha

affermato:

<<con la seconda parte del motivo in esame (che riveste rilievo centrale nella presente controversia) l’appellante deduce che la prestazione di una cauzione provvisoria insufficiente non può dare luogo alla esclusione del concorrente dalla gara, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato comma 1 bis dell’art. 46 del codice appalti e quindi indipendentemente da quanto preveduto al riguardo nella legge di gara.

Il mezzo deve ritenersi non fondato.>>

Ed ancora:

<<Allo stesso modo, per costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito di una gara d’appalto, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente, per cui, in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la Stazione appaltante possa liberamente richiedere.

Di talchè l’offerta non corredata della giusta garanzia provvisoria manca di un elemento essenziale e tale mancanza può quindi essere legittimamente sanzionata dal bando con l’esclusione.

Riassumendo, secondo questo Collegio l’art. 46 comma 1 bis del codice si interpreta nel senso che il bando di gara può prevedere l’esclusione del concorrente:

a) ovviamente qualora l’inadempimento sia così espressamente sanzionato dal codice o dal regolamento;

b) qualora il codice o il regolamento impongono adempimenti doverosi o espressi divieti;

c) qualora l’adempimento trovi riscontro puntuale in una previsione del codice o del regolamento che abbia rilievo essenziale.

Indubbiamente, nella ipotesi sub c) il criterio di tassatività delle clausole di esclusione (di cui alla nuova rubrica dell’art. 46) assume rilievo recessivo e l’individuazione delle violazioni effettivamente essenziali resta per certi versi demandata alle successive elaborazioni della giurisprudenza.>>

Ed infine:

<< Tutto ciò premesso, nel caso all’esame il capitolato al punto 16 prevedeva a pena di esclusione la presentazione da parte dei concorrenti di una garanzia provvisoria rapportata al 2% dell’importo contrattuale: non avendo il consorzio adempiuto a tale specifica prescrizione (esente da vizi) legittimamente lo stesso è stato escluso dalla procedura. >>

In linea con detto orientamento si era peraltro già pronunciata la Sezione ( Sent., 23-07-2012, n. 1905) come ha evidenziato la contro interessata in memoria.

Ne segue, pertanto, che il motivo in esame va rigettato.

Pure infondati sono i primi due motivi come ha già specificamente rilevato il CGA atteso che, per quanto riguarda la prima censura:

a) l’UREGA ben poteva riaprire le operazioni di gara su segnalazione della ALFA Costruzioni S.r.l. (CFR: Tar Catania , sent. n. 669/2011 ) ;

b) alle suddette operazioni ha presenziato la ricorrente, ritualmente convocata con apposita nota indicante la motivazione della riapertura; parte ricorrente presentava deduzioni iscritte a verbale;

c) le conclusioni dell’UREGA sono state fatte proprie dal Comune di Raccuja con la determinazione n.10 del 9/1/2013, che ne ha condiviso le conclusioni.

E, per quanto riguarda la seconda censura, siccome la ALFA Costruzioni s.r.l. ha presentato l’offerta in data 11/9/2012 alle ore 9,45 è da tale data che comunque decorrono gli effetti della garanzia, per l’impegno preso e sottoscritto dalla compagnia assicurativa Garante Assicurazioni.

La giurisprudenza ha ritenuto, infatti, al riguardo, che il termine del rapporto fideiussorio non debba riportarsi unicamente a quanto enunciato nel frontespizio della polizza e ciò in quanto la regola di interpretazione del negozio giuridico comporta l’onere di considerare le clausole del contratto nel loro complesso (art. 1363 c.c.), indagando l’intenzione reale dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto (cfr. Cons. St., V, 4 maggio 2004, n. 2725; TAR Liguria, Genova, 19.12.2002, n. 1052 e TAR Pescara, 8.7.2004, n. 696).

In conclusione il ricorso è infondato

La complessità della controversia e gli opposti esiti cautelari giustificano la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

-rigetta il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Francesco Brugaletta, Consigliere, Estensore

Francesco Bruno, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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