N. 00504/2013 REG.PROV.COLL.
N. 03161/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3161 del 2012, proposto da:
Impresa Ricorrente S,r,l,, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Bagnasco e Angela Sarli, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, Galleria San Babila, n. 4/A
contro
Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Sara Pagliosa, domiciliato presso gli uffici della avvocatura comunale in Milano, via Andreani, n. 10;
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, non costituita in giudizio
nei confronti di
CONTROINTERESSATA. Manutenzione Appalti Controinteressata S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Lubrano e Antonio Mannironi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, via Cadore, n. 36
per l’annullamento
– dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di cui al bando d’appalto n. 28/2012 comunicata con nota del direttore del settore gare e opere pubbliche del comune di Milano n. 722150 di prot. del 15.11.2012; – del verbale della seduta della commissione di gara del 7.11.2012; – nonché degli atti presupposti, conseguenti o, comunque, connessi, ivi comprese: la comunicazione prot. pg 739150/2012 del Comune di Milano in data 16.11.2012 all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture “ai fini dell’inserimento del casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del codice dei contratti, nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili”; – la nota prot. pg 798477 in data 6.12.2012, con cui il Comune ha chiesto alla Garante s.p.a. “il pagamento della polizza fideiussoria” n. 0199.5102588.28 del 4.10.2012 prestata dalla ricorrente; – della nota n. 566492 di prot. del 5.12.2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di CONTROINTERESSATA. – Manutenzione Appalti Controinteressata s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2013 il dott. Dario Simeoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato:
– che la società ricorrente ha impugnato, con riferimento ad una procedura di gara per l’affidamento di interventi di manutenzione straordinaria e bonifica dall’amianto di uno stabile residenziale, gli atti con i quali l’amministrazione l’ha esclusa dalla gara, incamerato la cauzione provvisoria e segnalata ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 all’Autorità di Vigilanza;
– che la società ricorrente ha contestato la motivazione in base alla quale il comune resistente avrebbe rilevato elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra la ricorrente stessa e la R.B. Alfa s.r.l., altra partecipante alla procedura de qua;
– che, in particolare, la società ricorrente ha dedotto l’illegittimità di tale assunto, poiché esso sarebbe stato basato su elementi incerti, ambigui, e comunque insufficienti per potere dimostrare la pretesa “continuità sostanziale” tra le due società poi entrambe escluse;
– che l’amministrazione convenuta si è costituita, chiedendo il rigetto del ricorso;
Ritenuto:
– che, avendo la Sezione già affrontato con la sentenza 289/2013 analoghe questioni giuridiche, il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità;
– che il ricorso è manifestamente fondato, in quanto gli elementi valorizzati dalla stazione appaltante per l’esclusione della ricorrente, a fronte di quelli distintivi indicati in sede odierna, risultano non soddisfare i parametri individuati in giurisprudenza per la dimostrazione dell’identità del centro decisionale (cfr, tra le altre, Cons. di Stato, sent. n. 844 del 2012);
– che, in particolare, il semplice rapporto di parentela tra gli amministratori delle società sospettate di collegamento, in assenza di altri indizi univoci, si rivela del tutto inidoneo a fondare il convincimento dell’unicità di interessi tra le suddette società;
– che, peraltro, risulta fondata anche la censura in relazione alla quale, in presenza di elementi ipoteticamente indicativi di un collegamento tra imprese, la stazione appaltante avrebbe dovuto aprire un sub-procedimento in contraddittorio (ai sensi dell’art. 46 codice dei contratti) per consentire alle imprese stesse di esporre spiegazioni ed argomenti di segno contrario; nel caso di specie, invece, non risulta che l’amministrazione abbia attivato tale sub-procedimento, così mancando anche l’accertamento sulla circostanza che il supposto collegamento abbia avuto un impatto concreto sul comportamento delle società reciprocamente condizionate nell’ambito della gara, e abbia così prodotto l’effetto finale di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 247/10, in linea con la decisione della Corte di Giustizia sul collegamento tra imprese resa in data 19 maggio 2009);
– che, ai fini dell’accoglimento del ricorso, è comunque dirimente osservare come i ribassi offerti dalle due società ritenute tra di loro collegate non siano per nulla significativi, nell’ambito di una procedura che ha visto confrontarsi circa 200 imprese, di una tentata turbativa d’asta, dal momento che gli stessi non avrebbero inciso sul calcolo della soglia di anomalia (nel dettaglio: R.B. Alfa s.r.l. ha offerto un ribasso del 26,754% e la società ricorrente asseritamente collegata alla prima del 26,897%; nel corso della gara oltre 150 imprese hanno offerto un ribasso compreso tra il 26,02% e il 26,9%; cfr. doc. in atti); che la necessità di verificare in concreto l’incidenza concreta dei ribassi è implicitamente richiesta dalla legge nella parte in cui dispone che l’esclusione dei concorrenti, per i quali la stazione appaltante accerti che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, è disposta soltanto dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (art. 38, comma 2, codice dei contratti);
– che, pertanto, vanno annullati i provvedimenti di esclusione, incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità di vigilanza emessi a carico della società ricorrente;
– che le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe indicati.
Condanna, in solido, l’amministrazione resistente e la controinteressata alla rifusione delle spese processuali in favore della ricorrente, che liquida in complessivi € 2.500,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Dario Simeoli, Primo Referendario, Estensore
Angelo Fanizza, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)