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Ogni rappresentante legale deve dichiarare il possesso dei requisiti morali ex art 38

ATTENZIONE:

 

IL CONSIGLIO DI STATO sull’articolo 38 ci insegna che <> 

a tal fine, anche l’escussione della cauzione provvisoria in caso di mancata dimostrazione dei requisiti morali, rientra nella tutela dell’interesse pubblico a sottoscrivere contratti con soggetti moralmente idonei 

l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere al soggetto rappresentato la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta 

Nella fattispecie in esame, specificamente l’avviso di gara richiamava l’obbligo predicato dal citato art. 38 a carico di tutti i legali rappresentanti dell’impresa concorrente, da assolversi mediante dichiarazione personalmente sottoscritta. Tale obbligo, come si è detto, non è stato assolto da parte del presidente del consiglio di amministrazione, anch’esso munito di rappresentanza legale; né può ritenersi che la dichiarazione, resa dall’amministratore delegato, riferita all’assenza di condizioni di esclusione per l’intera società possa integrare quanto richiesto dalla legge di gara, poiché, come si è detto, l’autocertificazione richiesta vale anche quale assunzione di responsabilità personale da parte del singolo onerato, che l’avviso di gara specificamente indica, in caso di pluralità di rappresentanti legali, in ognuno di essi. 

PASSAGGIO TRATTO DALLA decisione numero 11551 del 15 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato 

Giova premettere che l’avviso della gara in esame espressamente disponeva, al punto 14, l’obbligo di allegazione, da parte delle imprese che chiedevano l’ammissione, della dichiarazione circa l’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006; tale dichiarazione doveva essere sottoscritta “dal legale rappresentante o dai legali rappresentanti dell’impresa”. 

Si ricava dal dato testuale che la dichiarazione doveva essere resa dal legale rappresentante o dai legali rappresentanti, a seconda, evidentemente, che uno o più fossero i legali rappresentati, e che tante dovessero essere le dichiarazioni quanti i legali rappresentanti: diversamente, la dichiarazione di uno solo sarebbe stata comunque sufficiente per l’intera impresa, e nessuna ragione avrebbe richiesto la sottoscrizione plurima. 

Tale portata soggettiva dell’obbligo imposto dalla legge di gara è, del resto, consono all’oggetto e alla natura stessa della dichiarazione richiesta: che, consistendo in una situazione soggettiva (di mancanza di cause morali di esclusione), non può che ricadere nella conoscenza e nella responsabilità del dichiarante. Del resto, la stessa portata della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, consentita sotto forma di autocertificazione dagli artt. 45 e 47 dpr n. 445 del 2000, attiene appunto a stati o qualità personali, tra i quali l’assenza dei precedenti penali elencati dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 assicura l’affidabilità del soggetto al quale è attribuito il potere di rappresentare la società.

Sentenza integrale

N. 01551/2013REG.PROV.COLL.
N. 01766/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2009, proposto da:
Ricorrente – Istituti di Vigilanza Ricorrented’Italia spa in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;
contro
Controinteressata srl in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso la segreteria della VI sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
nei confronti di
Inps-Istituto Nazionale di Previdenza Sociale in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Barabaschi e Gaetano De Ruvo, elettivamente domiciliata in Roma, via della Frezza, 17;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO n. 19/2009, resa tra le parti, concernente appalto servizio vigilanza armata e di teleallarme per stabili strutture inps

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società intimata e dell’Inps;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Taurino per delega di Zoppolato, Pappalepore per delega di Di Pardo e De Ruvo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società Ricorrente – Istituti di Vigilanza ricorrented’Italia s.p.a.- chiede la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tar del Molise ha accolto il ricorso proposto da Controinteressata s.r.l. avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione a Ricorrente della gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e teleallarme, indetta dall’Inps con avviso di gara del 20 dicembre 2007 relativamente alle proprie strutture site nella regione Molise.
I) Espone l’appellante che l’appalto di cui trattasi era suddiviso in due lotti, l’uno relativo al servizio presso le sedi ed agenzie di Campobasso, Larino e Termoli, il secondo relativo alle sedi di Isernia e Agnone, e che la lex specialis di gara stabiliva che il criterio di aggiudicazione fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da stabilirsi secondo i criteri della qualità del servizio di vigilanza armata e del prezzo del servizio offerto.
La società Ricorrente ha formulato la propria domanda di partecipazione secondo le regole dettate dall’avviso di gara il quale, in particolare, all’art. 14 stabiliva che la domanda di partecipazione, sottoscritta dal legale rappresentante o dai legali rappresentanti dell’impresa, dovesse essere corredata da una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa sotto forma di autocertificazione ai sensi degli artt. 45 e 47 d.p.r. n. 445 del 2000, sottoscritta dal legale rappresentante, relativa all’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Ricorrente, la cui rappresentanza legale è attribuita in via disgiunta a due soggetti (i signori G_ e P_, rispettivamente amministratore delegato e presidente del consiglio d’amministrazione), ha presentato un’unica dichiarazione ai sensi del dpr n. 445 del 2000, sottoscritta dal signor G_, con la quale il medesimo ha dichiarato che “la ditta non si trova in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006”; tale dichiarazione è stata ritenuta valida e sufficiente dall’Inps, che ha quindi invitato la società alla gara. All’esito delle operazioni concorsuali, Ricorrente è risultata aggiudicataria per il lotto 1, ma la seconda classificata, Controinteressata, ha impugnato gli atti di gara davanti al Tar del Molise che, con la sentenza oggi in esame, ha accolto il ricorso sul presupposto dell’omessa presentazione, da parte dell’aggiudicataria, della dichiarazione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, obbligatorio anche per il presidente del consiglio di amministrazione in quanto munito di rappresentanza legale.
Di tale sentenza Ricorrente chiede la riforma, censurandola per l’erronea interpretazione della legge di gara, la quale, utilizzando l’espressione disgiuntiva nel porre l’onere dichiarativo a carico del legale rappresentante o dei legali rappresentati, non poteva essere interpretata nel senso che tutti i legali rappresentanti dovessero rendere la dichiarazione, a tanto non valendo neppure l’espressa previsione, contenuta nell’avviso di gara, della causa di esclusione per la mancata dichiarazione, che è clausola del tutto generica;
per non aver considerato che l’attestazione del possesso dei requisiti di moralità, resa ai fini della partecipazione, concerneva non il solo amministratore delegato, ma l’intera società e, quindi, tutti i legali rappresentanti;
infine, perché ai fini della partecipazione si richiedeva un’unica dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante, che la società stessa ha puntualmente reso, mentre l’obbligo a carico di tutti i legali rappresentanti non può essere fatto derivare neppure dallo stesso art. 38 d.lgs. n. 163/2006, come ha ritenuto il primo giudice.
L’appellante poi si sofferma a confutare le ulteriori censure avanzate in primo grado da Controinteressata, non esaminate dal Tar in quanto ritenute assorbite, e conclude per la riforma della sentenza impugnata, contrastata dalla ricorrente vincitrice in primo grado.
Si è costituita, in adesione alle tesi dell’appellante, l’Istituto nazionale di previdenza sociale.
All’odierna pubblica udienza l’appello è passato in decisione.
II) L’appello è infondato.
Giova premettere che l’avviso della gara in esame espressamente disponeva, al punto 14, l’obbligo di allegazione, da parte delle imprese che chiedevano l’ammissione, della dichiarazione circa l’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006; tale dichiarazione doveva essere sottoscritta “dal legale rappresentante o dai legali rappresentanti dell’impresa”.
Si ricava dal dato testuale che la dichiarazione doveva essere resa dal legale rappresentante o dai legali rappresentanti, a seconda, evidentemente, che uno o più fossero i legali rappresentati, e che tante dovessero essere le dichiarazioni quanti i legali rappresentanti: diversamente, la dichiarazione di uno solo sarebbe stata comunque sufficiente per l’intera impresa, e nessuna ragione avrebbe richiesto la sottoscrizione plurima.
Tale portata soggettiva dell’obbligo imposto dalla legge di gara è, del resto, consono all’oggetto e alla natura stessa della dichiarazione richiesta: che, consistendo in una situazione soggettiva (di mancanza di cause morali di esclusione), non può che ricadere nella conoscenza e nella responsabilità del dichiarante. Del resto, la stessa portata della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, consentita sotto forma di autocertificazione dagli artt. 45 e 47 dpr n. 445 del 2000, attiene appunto a stati o qualità personali, tra i quali l’assenza dei precedenti penali elencati dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 assicura l’affidabilità del soggetto al quale è attribuito il potere di rappresentare la società.
Come questo Consiglio di Stato ha evidenziato, l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere al soggetto rappresentato la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178, 28 marzo 2012, n. 1843 e 12 dicembre 2012, n. 6374; Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2012, n. 5872): la ratio della norma è, infatti, quella di tutelare il buon andamento dell’azione amministrativa per evitare che l’amministrazione entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Nella fattispecie in esame, specificamente l’avviso di gara richiamava l’obbligo predicato dal citato art. 38 a carico di tutti i legali rappresentanti dell’impresa concorrente, da assolversi mediante dichiarazione personalmente sottoscritta. Tale obbligo, come si è detto, non è stato assolto da parte del presidente del consiglio di amministrazione, anch’esso munito di rappresentanza legale; né può ritenersi che la dichiarazione, resa dall’amministratore delegato, riferita all’assenza di condizioni di esclusione per l’intera società possa integrare quanto richiesto dalla legge di gara, poiché, come si è detto, l’autocertificazione richiesta vale anche quale assunzione di responsabilità personale da parte del singolo onerato, che l’avviso di gara specificamente indica, in caso di pluralità di rappresentanti legali, in ognuno di essi.
III) In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna la società appellante a rifondere alla società resistente le spese del giudizio, nella misura di 4.000 (quattromila) euro, oltre Iva e Cpa.
Spese compensate nei confronti dell’Inps.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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