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Offerta sospetta di anomalia_auspicabile dialettica funzionale accertamento verità reale

E’ fisiologico che la verifica in contraddittorio dell’offerta sospettata di anomalia si svolga attraverso una articolata interlocuzione procedimentale 

nell’ambito della quale la previsione di decadenze sanzionatorie mal si concilierebbero con la finalità della procedura, che è quella di accertare la effettiva consistenza e serietà dell’offerta. 

D’altra parte l’art. 88, comma terzo, del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 abilita la stazione appaltante a richiedere al concorrente ulteriori chiarimenti ove dovessero residuare dubbi in esito alle acquisizioni conseguenti alla prima richiesta di chiarimenti; 

per conseguenza, la risposta parziale o insoddisfacente alle istanze di chiarimento o di integrazione documentale può certamente contribuire a consolidare il giudizio di inattendibilità dell’offerta, ma non esclude che l’organo verificatore richieda nuovi o diversi chiarimenti in relazione alle risposte ottenute alla precedente istanza istruttoria, secondo una normale dialettica funzionale all’accertamento della verità reale sottesa agli elementi costitutivi dell’offerta. 

Quanto al secondo è condivisibile l’orientamento che ritiene sufficientemente assolto l’onere motivazionale quando, in caso di riscontrata congruità dell’offerta, la stazione appaltante ne dia semplicemente conto implicitamente rinviando, come appunto nel caso di specie, agli atti istruttori per la individuazione delle ragioni sottese agli iniziali dubbi interpretativi sulla consistenza effettiva di singole voci di offerta e sulle giustificazioni fornite a chiarimento del concorrente. 

a cura di Sonia Lazzini 

decisione  numero 1558  del 15  marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Sentenza integrale

N. 01558/2013REG.PROV.COLL.
N. 06753/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6753 del 2009, proposto da:
Consorzio Ricorrente, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Nicodemo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;
contro
Italferr Spa – Gruppo Ferrovie dello Stato, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Saverio Mussari, con domicilio eletto presso Francesco Saverio Mussari in Roma, Lungotevere dei Mellini, n.24;
Consorsio Controinteressata, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Guido Romanelli e Flavio Maria Bonazza, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo difensore in Roma, via Cosseria n. 5;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 7006/2009, resa tra le parti, concernente GARA RELATIVA AL MONITORAGGIO AMBIENTALE DELLE ACQUE E DEI TERRENI – MCP..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Italferr Spa – Gruppo Ferrovie dello Stato e del Consorsio Controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2013 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Giuffrè, per delega dell’avvocato Nicodemo, e l’avvocato Ionata per delega dell’avvocato Romanelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Il Consorzio Ricorrente impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio 15 luglio 2009 n. 7006 che ha respinto il ricorso di primo grado proposto per l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in favore del Consorzio Controinteressata , della gara d’appalto bandita da Italferr in data 7 dicembre 2007, relativa al “2° Accordo- Supporto tecnico specialistico per l’esecuzione del monitoraggio ambientale relativamente alle componenti acque sotterranee, acque superficiali e terreni ricadenti nell’area geografica 2” nonché avverso ogni altro atto di gara presupposto e consequenziale e per il risarcimento del danno, in forma specifica o equivalente.
L’appellante reitera in questo grado le censure già disattese dal giudice di prime cure e si duole della erroneità della gravata sentenza che non avrebbe rilevato la illegittima partecipazione alla gara del Consorzio Controinteressata, poi risultato aggiudicatario, per non aver tale concorrente compiutamente assolto all’onere di produrre i giustificativi della propria offerta nella busta “C”, come previsto dalla lettera d’invito sotto espressa comminatoria di esclusione. Conclude l’appellante per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento, in riforma della sentenza gravata, degli atti in quella sede impugnati.
Si è costituita in giudizio Italferr spa per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione. L’appellata ha altresì proposto appello incidentale deducendo il difetto di interesse in capo all’appellante alla proposizione del gravame, non avendo essa stessa un idoneo titolo partecipativo per carenza di documentazione rilevante. Si è costituito il Consorzio Controinteressata per chiedere la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 4579 dell’11 settembre 2009 veniva respinta la istanza cautelare di sospensione della esecuzione della impugnata sentenza.
All’udienza del 19 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
2.- L’appello è infondato e va respinto.
2.1 Con il primo motivo di ricorso il Consorzio Ricorrente torna a prospettare la illegittimità del procedimento selettivo conclusosi con l’aggiudicazione della gara in favore del Consorzio Controinteressata nella parte in cui il presidente della Commissione di verifica avrebbe richiesto, con note del 18 novembre 2008 e del 2 dicembre 2008, una serie di chiarimenti in ordine alle giustificazioni della offerta economica presentata dal Consorzio Controinteressata, con particolare riferimento alle spese generali connesse all’esecuzione dell’appalto; in tal modo – secondo la prospettazione del ricorrente – sarebbe stato illegittimamente consentito al concorrente poi rimasto aggiudicatario della seconda tornata di gara di integrare ex novo il contenuto della propria offerta rispetto alla documentazione originariamente inserita nella busta “C”. E tanto in aperto contrasto con le previsioni del paragrafo 2 della lettera-invito, che imponeva a pena di esclusione, la presentazione di offerte complete in tutti gli elementi, compresi i fattori giustificativi della proposta contrattuale.
La censura non merita condivisione.
2.2- In linea generale, in materia di partecipazione ad appalti pubblici deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni già rese in sede di gara, rispetto alla diversa ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; soltanto quest’ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto violativa della fondamentale regola della par condicio competitorum. Per converso, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita, ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione, oggi codificato all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara; in tal caso è il principio di massima partecipazione alle gare ad imporre tale soluzione interpretativa, finalizzata a consentire un’effettiva concorrenza tra le imprese in gara.
Ciò detto in termini generali, va tuttavia precisato che un discorso a sè deve essere fatto in relazione alla fase del procedimento di gara funzionale a verificare la congruità di un’offerta sospettata di anomalia. In tal caso, l’esigenza di accertare con ogni mezzo l’affidabilità dell’offerta che risulti all’apparenza anormalmente bassa impone alla stazione appaltante di svolgere, in contraddittorio con l’offerente, ogni proficua indagine istruttoria che risulti a ciò funzionale; in tale prospettiva le richieste di chiarimenti e di integrazione documentale non incontrano le ordinarie limitazioni imposte dal rispetto della par condicio, sia perché si tratta di una parentesi soltanto eventuale del procedimento di gara, che si svolge con caratteri di specialità in confronto di uno o più concorrenti, sia soprattutto perché la finalità cui il procedimento è proteso, connessa all’accertamento della effettiva serietà dell’offerta, mira essenzialmente a soddisfare l’interesse pubblico alla massimizzazione del risultato contrattuale con il minimo sacrifico economico. Pertanto la verifica della effettiva consistenza della offerta sospettata di anomalia si configura alla stregua di un “onere” per la stazione appaltante, avendo la normativa di matrice comunitaria ( in particolare, art. 30 della direttiva del Consiglio 93/37/CEE del 14 giugno 1993; art. 55, direttiva 2004/18/CE; art. 57, direttiva 2004/17/CE) escluso la legittimità di meccanismi di esclusione automatica delle offerte anomale ( cfr. art. 87 d.lgs. 163 del 2006).
L’onere della verifica in contraddittorio non implica tuttavia che non siano ammesse, da parte delle stazioni appaltanti, richieste di giustificazioni preventive dell’offerta presentata in sede di gara dai concorrenti, atteso che le stesse risultano funzionali a perseguire evidenti esigenze di speditezza del procedimento selettivo e quindi un interesse meritevole di tutela sotto il profilo del buon andamento dell’azione amministrativa ( art. 97 Cost.). La giurisprudenza è concorde nel ritenere che anche la sanzione di esclusione per il caso di mancata produzione delle giustificazioni preventive integra una clausola ex se illegittima della lex specialis di gara ( in tal senso, Cons. Stato, V, 2 dicembre 2012 n. 546).
D’altra parte, la stessa disciplina normativa contenuta nel Codice dei contratti pubblici (art. 86, comma 5, d.lgs. 163 del 2006) prevedeva espressamente (nel testo vigente prima dell’abrogazione ad opera del DL 1° luglio 2009 n. 78 , art. 4 quater, comma 1 lett. b) che le offerte sono corredate sin dalla presentazione delle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara.
Ed anche la disciplina previgente al Codice, contenuta nella legge cosiddetta Merloni, disponeva che le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta. Il bando o la lettera di invito devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle offerte. Non sono richieste giustificazioni per quegli elementi i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali; precisava poi opportunamente tale risalente disciplina che ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità della offerta, il concorrente è chiamato ad integrare i documenti giustificativi ed all’esclusione potrà provvedersi solo all’esito della ulteriore verifica, in contraddittorio.
2.3 Nel caso in esame non può porsi in dubbio, alla luce dei richiami normativi e giurisprudenziali di cui innanzi, l’astratta configurabilità di giustificazioni preventive ( che appare scontata), né la legittimità di una clausola espulsiva collegata al mancato assolvimento dell’incombente.
Ciò che appare controverso nella fattispecie oggetto di giudizio è piuttosto se, a fronte di una non esaustiva produzione di giustificazioni ulteriori da parte del Consorzio Controinteressata, incombesse o meno l’onere in capo alla stazione appaltante ( e, per essa, in capo alla Commissione di verifica) di richiedere integrazioni istruttorie (con particolare riferimento alla specificazione delle spese generali connesse alle singole voci d’appalto) funzionali a decretare definitivamente l’affidabilità o meno dell’offerta presentata dal Consorzio.
Inoltre, occorre accertare se effettivamente sussisteva una clausola del bando o della lettera-invito che decretava l’espulsione del concorrente in caso di parziale omissione delle giustificazioni preventive contenute nella busta “C”.
2.4- Partendo da tale ultima questione, il Collegio condivide i rilievi delle parti intimate in ordine alla insussistenza di una clausola espulsiva collegata al mancato assolvimento dell’onere di produzione della documentazione di cui alla busta “C”, contenente i giustificativi dell’offerta.
Nella lettera invito, a pag. 11 punto 2) – motivi di esclusione-, Italferr prevedeva che saranno escluse dalla gara, tra l’altro, ….i) le offerte che non siano corredate delle dichiarazioni e della documentazione richiesta nella presente lettera di invito.
Ritiene il Collegio che una tale clausola, per la sua genericità e per la sua corretta riferibilità ad ogni onere di produzione documentale previsto dalla lex specialis, non possa essere interpretata nel senso che dall’esame della busta “C” contenente i giustificativi dell’offerta avrebbe dovuto trarsi ogni elemento utile a valutarne la congruità; intesa in tal senso, la clausola porterebbe alla non condivisibile conclusione secondo cui il suo contenuto sarebbe ostativo allo svolgimento del procedimento di verifica in contraddittorio delle offerte sospettate di anomalia, ma ciò è veramente eccessivo e non corrisponde alla sua finalità ( tenuto conto anche della sua collocazione tra le cause generali di esclusione dalla gara nell’ambito della lettera-invito), che è quella di escludere le offerte mancanti degli elementi e della documentazione essenziale. Pertanto, la clausola potrebbe al più legittimare la esclusione di quanti abbiano completamente omesso di produrre i giustificativi dell’offerta, ma non essere invece impeditiva della verifica in contraddittorio di congruità delle offerte.
2.5- Quanto al primo quesito, in ordine alla sussistenza ed alla latitudine dei poteri di verifica dell’organo tecnico, il Collegio ritiene che allo stesso debba darsi risposta affermativa, confermando il giudizio di legittimità degli atti in primo grado impugnati.
La Commissione di verifica non avrebbe potuto sottrarsi dall’esaminare i contenuti concreti dell’offerta Controinteressata che risultava la più conveniente per la stazione appaltante in vista della conclusione dell’accordo quadro per i servizi di monitoraggio ambientale per l’area geografica n. 2. La documentazione contenuta nella busta C prodotta da Controinteressata non era infatti mancante, atteso che i giustificativi dell’offerta erano stati ritualmente prodotti dalla concorrente, solo che gli stessi non risultavano in alcune parti completi, e necessitavano quindi di chiarimenti e di integrazioni che legittimamente la stazione appaltante ha inteso richiedere al concorrente.
La lettera del 18 novembre 2008 era appunto funzionale ad acquisire elementi cognitivi ulteriori che erano ancora rimasti oscuri in ordine :a) alle spese generali ed agli utili, dato che non era ben chiaro come mai il soggetto offerente indicasse percentuali diverse nelle analisi giustificative; b) ai tempi di esecuzione, giudicati inadeguati, delle attività di campionamento delle acque sotterranee; c) mancata allegazione dei giustificativi delle spese generali;d) mancata allegazione dello schema della prestazione-tipo; e) mancata timbratura delle schede di analisi.
Ora nella nota di risposta del 28 novembre 2008 il consorzio Controinteressata ha dato puntuali delucidazioni alla stazione appaltante in ordine ai punti ancora poco chiari della propria offerta, mancando tuttavia di dare giustificazioni esaustive riguardo alla voce relativa alle spese generali. Tanto ha determinato la necessità di un nuovo impulso istruttorio in funzione chiarificatoria ( trasfuso nella nota del 2 dicembre 2008) che si è positivamente concluso con l’accettazione dei giustificativi forniti dall’offerente anche in ordine alle spese generali, le cui percentuali variabili indicate nelle schede contenenti le analisi dei prezzi unitari sono state ritenute congrue, in quanto oggettivamente coerenti con le singole tipologie di servizi ( o addirittura mediamente superiori a quelle ordinarie di mercato). Del pari coerente è la conclusione cui è giunta la Commissione nel verbale del 17 dicembre 2008 laddove evidenzia che dall’analisi della suddetta documentazione e di quella integrativa è condivisibile quanto affermato dal Consorzio in relazione all’impegno delle figure professionali, alla valutazione dei rispettivi compensi orari, all’applicazione dell’aliquota relativa alle spese generali. E che…….. ad esito finale della suddetta verifica di congruità la Commissione ritiene di esprimere un sostanziale giudizio di congruità dell’offerta presentata dal Consorzio Controinteressata.
2.5 Né rileva, sempre sul piano formale del procedimento di verifica, che le richieste di integrazione istruttorie siano state articolate dalla stazione appaltante in due distinte fasi temporali ( con lettere del 18 novembre e del 2 dicembre 2008) né che il provvedimento adottato a conclusione della fase procedimentale di verifica sia stato succintamente motivato con riguardo alle ragioni poste a fondamento della ritenuta adeguatezza e congruità dell’offerta.
Quanto al primo profilo, è fisiologico che la verifica in contraddittorio dell’offerta sospettata di anomalia si svolga attraverso una articolata interlocuzione procedimentale nell’ambito della quale la previsione di decadenze sanzionatorie mal si concilierebbero con la finalità della procedura, che è quella di accertare la effettiva consistenza e serietà dell’offerta. D’altra parte l’art. 88, comma terzo, del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 abilita la stazione appaltante a richiedere al concorrente ulteriori chiarimenti ove dovessero residuare dubbi in esito alle acquisizioni conseguenti alla prima richiesta di chiarimenti; per conseguenza, la risposta parziale o insoddisfacente alle istanze di chiarimento o di integrazione documentale può certamente contribuire a consolidare il giudizio di inattendibilità dell’offerta, ma non esclude che l’organo verificatore richieda nuovi o diversi chiarimenti in relazione alle risposte ottenute alla precedente istanza istruttoria, secondo una normale dialettica funzionale all’accertamento della verità reale sottesa agli elementi costitutivi dell’offerta.
Quanto al secondo è condivisibile l’orientamento che ritiene sufficientemente assolto l’onere motivazionale quando, in caso di riscontrata congruità dell’offerta, la stazione appaltante ne dia semplicemente conto implicitamente rinviando, come appunto nel caso di specie, agli atti istruttori per la individuazione delle ragioni sottese agli iniziali dubbi interpretativi sulla consistenza effettiva di singole voci di offerta e sulle giustificazioni fornite a chiarimento del concorrente.
3.- L’appellante censura altresì la contraddittorietà dell’azione amministrativa nella parte in cui la stazione appaltante avrebbe considerato inaffidabile l’offerta del Consorzio Controinteressata in relazione al primo lotto di gara, ritenendola al contrario congrua ed affidabile con riferimento alla seconda tornata, pur non essendo diversi, sul piano oggettuale, i contenuti delle gare e le prescrizioni di lex specialis.
Ma neanche tale censura appare condivisibile.
Già il giudice di primo grado ha posto in evidenza che la interlocuzione procedimentale svoltasi in sede di verifica dell’offerta prodotta nella seconda tornata di gara (relativa a distinto ambito geografico dello stesso accordo- quadro) è stata più articolata ed approfondita rispetto alla prima (posto che il consorzio ha date risposte puntuali a ciascun elemento richiesto a chiarimento delle giustificazioni), di tal che non appare irragionevole che in relazione al secondo procedimento di verifica, a fronte di una più significativa collaborazione istruttoria dell’impresa concorrente, la determinazione conclusiva della stazione appaltante sia stata coerentemente nel senso della congruità ed affidabilità dell’offerta.
Il Collegio ritiene che tali conclusioni siano da condividere.
Ciò che appare dirimente osservare – al di là della legittimità delle valutazioni svolte nella gara in cui il consorzio Controinteressata non è risultato aggiudicatario – è che, in relazione alla seconda tornata di gara, il consorzio predetto abbia prodotto giustificazioni della propria offerta che si sono rivelate, in base al giudizio insindacabile (nel merito tecnico) della Commissione di verifica, condivisibili e plausibilmente coerenti con i contenuti dell’offerta.
4.-Quanto infine alla censura di pretesa violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili il Collegio osserva che la stessa, anche ad ammetterne l’ammissibilità (in primo grado una censura in tali termini non risulta infatti ritualmente prodotta), è destituita di fondamento avendo il consorzio Controinteressata dimostrato che i cedolini stipendiali prodotti in sede di gara avevano un valore meramente esemplificativo, non si riferivano a tutto il personale da impiegare nell’esecuzione del servizio oggetto d’appalto ed erano propriamente riferibili a due tecnici junior alle dipendenze di uno dei soggetti consorziati; anche in relazione a tale profilo di gravame l’appello va dunque disatteso.
In definitiva, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza. Resta assorbita nella presente decisione di rigetto la domanda risarcitoria proposta dall’odierno appellante in via conseguenziale rispetto alla domanda di annullamento; del pari assorbite risultano le censure dedotte dalla appellata Italferr nell’appello incidentale, atteso che il rigetto nel merito dell’appello principale costituisce pronuncia pienamente satisfattiva dell’interesse processuale della parte appellata e comporta il venir meno dell’interesse all’esame dell’appello incidentale medesimo.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello ( RG n. 6753/09), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Consorzio Ricorrente al pagamento delle spese e competenze del presente grado di giudizio in favore delle parti appellate, e liquida dette spese ed onorari in complessivi euro 5.000 (cinquemila/00), oltre iva e cpa, in favore di Italferr spa ed in euro 5.000 (cinquemila/00), oltre iva e cpa, in favore di Controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore
Roberta Vigotti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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