N. 00992/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01722/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1722 del 2012, proposto dalla società RICORRENTE s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo Starvaggi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Calogero Lo Re in Palermo, Via P.pe di Villafranca n.46;

contro

Assessorato delle Infrastrutture e Mobilità della Regione siciliana, in persona dell’Assessore p.t., ed Ufficio Regionale per l’Espletamento delle Gare di Appalto (UREGA), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato di Palermo, presso la cui sede distrettuale, in Palermo, Via A. De Gasperi n.81, sono ex lege domiciliati;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. IMPRESA COSTRUZIONI CONTROINTERESSATA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovanni Immordino, Michele Damiani e Giovanna Barbara De Francisci, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Palermo, via Liberta’, 171;
CONTROINTERESSATA 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

– dei verbali di gara di cui al pubblico incanto concernente la realizzazione di opere di regimazione idraulica in C/da Belmonte Chiavelli nei Comuni di Palermo e Belmonte Mezzagno, nella parte in cui non è stata esclusa dalla gara la ditta Controinteressata 2 s.r.l.;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusi il bando ed il disciplinare di gara, la nota n. 233562 del 20.6.2012, la nota n. 300563 del 17.8.2012 e la nota di determina di aggiudicazione definitiva n. 14100 del 21.9.2012.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti e della società CONTROINTERESSATA. Impresa Costruzioni Controinteressata srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Nominato Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti i Difensori indicati nell’apposito verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando pubblicato in GURS, l’Assessorato delle Infrastrutture e Mobilità della Regione siciliana, indiceva la gara per l’aggiudicazione dei lavori indicati in epigrafe, da esperirsi con il criterio del massimo ribasso.

La società ricorrente partecipava alla gara, formulando un’offerta con un ribasso del 25,3527% sul prezzo a base d’asta.

In data 7.3.2012 l’Ufficio Regionale per l’Espletamento delle Gare di Appalto (U.R.E.G.A.) – Sezione Provinciale di Palermo, dava corso alle operazioni di gara con l’apertura dei plichi all’uopo inviati dai partecipanti e, individuate le offerte valide, formava la graduatoria delle imprese ammesse secondo l’ordine crescente dei ribassi, individuando come prima la società CONTROINTERESSATA. Impresa Costruzioni Controinteressata s.r.l. (d’ora innanzi ICM) e seconda la ricorrente società Ricorrente s.r.l.

Con nota del 15.3.2012 quest’ultima chiedeva copia della documentazione di gara dell’impresa ICM, ma l’Amministrazione rispondeva che l’accesso sarebbe stato consentito solamente dopo l’aggiudicazione definitiva.

Successivamente, con nota del 18.7.2012, la ricorrente informava l’U.R.E.G.A. di Palermo che da notizie di stampa era venuta a conoscenza che una delle imprese partecipanti all’appalto, la società Controinteressata 2 s.r.l., aveva subìto un sequestro giudiziario per omessi versamenti di IVA e di ritenute fiscali.

Dal che si deduceva che la stessa non avrebbe potuto partecipare alla gara; e che non essendo stata esclusa aveva influito negativamente sul calcolo della media delle offerte necessario per la verifica della regolarità delle stesse, alterandone gli esiti.

La ricorrente società Ricorrente s.r.l. rilevava, pertanto, la necessità di escludere la società Controinteressata 2 s.r.l. dalla gara; e chiedeva alla Stazione appaltante di correggere i risultati delle operazioni, di annullare in autotutela l’aggiudicazione provvisoria e di disporre l’aggiudicazione in suo favore.

In seguito, con nota prot. 300563 del 17.8.2012, l’U.R.E.G.A. di Palermo comunicava alla ricorrente di non aver ancora adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva;

e di aver accertato che effettivamente la società Controinteressata 2 aveva subìto un sequestro da parte dell’Agenzia del Territorio, ma che la misura cautelare era stata trascritta in data successiva a quella della presentazione dell’offerta.

Con nota del 29.8.2012 la società ricorrente rappresentava che la documentazione a corredo dell’offerta della società Controinteressata 2 (recante la data del 27.2.2012), era stata sottoscritta da un soggetto privo della qualità di Amministratore Unico (per essere cessato dalla carica in data 24.2.2012, come provato dal verbale di assemblea depositato presso la Camera di Commercio di Enna) e di qualsiasi potere di rappresentanza.

Ma tale nota restava senza effetto e senza riscontro.

Con nota del 6.9.2012 la società Ricorrente sollecitava la definizione dell’istanza di riesame in autotutela trasmessa il 18.7.2012 (e reiterata il 29.8.2012), ma anche tale richiesta restava senza effetto.

Infine, con nota prot. 14100 del 21.9.2012 l’Amministrazione comunicava di aver provveduto a pronunziare l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata società CONTROINTERESSATA. Impresa Costruzioni Controinteressata s.r.l.

Con il ricorso in esame la società Ricorrente s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione in questione unitamente a tutti gli atti e provvedimenti ad essa prodromici e/o comunque connessi e ne chiede l’annullamento, co vittoria di spese, per le conseguenti statuizioni reintegratorie e di condanna.

Lamenta, al riguardo:

1) eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza istruttoria, deducendo: che la documentazione a corredo dell’offerta della società Controinteressata 2 s.r.l. è stata sottoscritta da soggetto privo di qualsiasi potere di rappresentanza e che pertanto tale società doveva essere esclusa; che la mancata esclusione della stessa ha determinato l’alterazione della media delle offerte (che ha determinato, a sua volta, un erroneo esito delle operazioni di aggiudicazione); che in mancanza dell’offerta in questione la gara sarebbe stata aggiudicata – per il diverso esito delle medie – in suo favore; e che pertanto illegittimamente la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata società ICM (anzicchè della stessa ricorrente);

2) violazione e falsa applicazione dell’art.38 del D.Lgs. n.163 del 2006, nonché del Bando e del Disciplinare di gara, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, deducendo che a seguito delle sue segnalazioni relative alla posizione di irregolarità fiscale e contributiva della società Controinteressata 2, la Stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare gli accertamenti del caso a seguito dei quali avrebbe dovuto escluderla;

3) violazione e falsa applicazione degli artt.2 e 3 della L. n.241 del 1990 e dell’art.243 bis del D.Lgs. n.163 del 2006, nonché eccesso di potere per violazione dei principi che regolano il c.d. “giusto procedimento”, deducendo illegittimamente l’Amministrazione non ha provveduto sull’istanza di riesame da Essa (ricorrente) avanzata.

Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza del gravame chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Anche la controinteressata società ICM, aggiudicataria, si è costituita in giudizio eccependo l’infondatezza del ricorso.

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito nelle rispettive richieste ed eccezioni con ulteriori atti difensivi.

Con ordinanza n.697 del 2012 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia ha annullato, ai soli fini della sollecitazione della fissazione dell’udienza di merito, l’ordinanza n.639 del 2012 con cui questo TAR aveva respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.

Fissata, pertanto, e celebrata l’udienza per la discussione conclusiva sul merito del ricorso, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

Con il primo mezzo di gravame la società ricorrente lamenta eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza istruttoria, deducendo:

– che la documentazione a corredo dell’offerta della società Controinteressata 2 s.r.l. è stata sottoscritta da soggetto privo di qualsiasi potere di rappresentanza e che pertanto tale società doveva essere esclusa;

– che la mancata esclusione della stessa ha determinato l’alterazione della media delle offerte (che ha determinato, a sua volta, un erroneo esito delle operazioni di aggiudicazione);

– che in mancanza dell’offerta in questione la gara sarebbe stata aggiudicata in suo favore;

– e che pertanto illegittimamente la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata società ICM (anzicchè della stessa ricorrente).

La doglianza merita accoglimento.

Dagli atti di causa è emerso che tutta la documentazione a corredo dell’offerta (e nella specie: le dichiarazioni richieste dall’art.38 del D.Lgs. n.163/2006) della società CONTROINTERESSATA 2 s.r.l. sono state sottoscritte da un soggetto che alla data della sottoscrizione (27.2.2012) non rivestiva più la carica di Amministratore Unico della predetta società e non aveva alcun potere di rappresentarla (agendo in nome e per conto della stessa).

Come correttamente evidenziato dalla ricorrente, a nulla vale rilevare che gli oneri e le responsabilità connessi alla qualità di Amministratore non si perdono fino a quando l’atto con cui viene nominato il nuovo Amministratore non divenga opponibile ai terzi.

Ed invero l’art.2193 c.c. si limita a stabilire che l’inopponibilità ai terzi degli atti non pubblicati non può essere fatta valereesclusivamente da chi è obbligato a provvedere alla pubblicazione, restando pertanto impregiudicata la possibilità della ricorrente – che tale obbligo non aveva – di opporre alla Stazione appaltante, ed a qualsiasi altro “terzo”, la intervenuta cessazione dalla carica di Amministratore Unico (della società Controinteressata 2) del soggetto che, pur in carenza di potere, aveva sottoscritto le dichiarazioni in asserita rappresentanza della stessa.

E poiché la Stazione appaltante era effettivamente a conoscenza (essendo stata informata, prima dell’aggiudicazione definitiva, dalla stessa ricorrente) della circostanza de qua, è evidente che l’inopponibilità del fatto in questione (la intervenuta cessazione della carica da parte del soggetto dichiarante) non poteva (e non può) in alcun modo operare nei suoi confronti.

Né potrebbe invocarsi il c.d. principio della prorogatio dei poteri, in forza del quale l’Amministratore “uscente” (dimissionario o rimosso) continua a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione.

Nel caso di specie, infatti, alla data della sottoscrizione dell’offerta (e delle connesse dichiarazioni) da parte dell’Amministratore uscente, il nuovo Amministratore era già in carica (come dimostrato dalla ricorrente mediante la produzione del relativo verbale dell’assemblea).

E poiché prima della pronuncia dell’aggiudicazione definitiva, la Stazione appaltante era stata informata di ciò, non v’è ragione per ritenere che quest’ultima non avesse il ben preciso obbligo di escludere la valenza delle dichiarazioni sottoscritte da chi non era più in carica.

Per il resto è evidente che la mancata esclusione della società Controinteressata 2 ha determinato l’alterazione della media delle offerte, il che ha determinato, a sua volta, un erroneo esito del risultato finale delle operazioni di aggiudicazione.

E poiché è indiscusso che in mancanza dell’offerta della società Controinteressata 2, la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria, la condotta dell’Amministrazione non resiste alle dedotte censure.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, assorbito quant’altro, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dei provvedimenti impugnati.

La delicatezza delle questioni dibattute, che ha visto impegnate le parti in difese tecniche ed in operazioni ermeneutiche particolarmente analitiche e dettagliate, giustifica la compensazione delle spese processuali fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sez. II^. accoglie il ricorso; e, per l’effetto, annulla, per quanto di ragione, i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Filippo Giamportone, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Sebastiano Zafarana, Referendario

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

N. 00301/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01025/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1025 del 2011 proposto da Società L’Ricorrente di Z_ Romina & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante Romina Z_, difesa e rappresentata dall’avv. Stefano Beltrami ed elettivamente domiciliata in Bologna, strada Maggiore n. 47, presso lo studio dell’avv. Beatrice Belli;

contro

l’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Renato Serra” di Cesena, in persona del Dirigente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

nei confronti di

ditta Pavolucci Pier Paolo, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del verbale prot. n. 3508/C14d in data 14 giugno 2011, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per la concessione di locali dell’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Renato Serra” di Cesena finalizzata alla gestione del servizio di bar interno e recante l’aggiudicazione provvisoria alla ditta Pavolucci Pier Paolo;

della delibera del Consiglio d’Istituto del 28 giugno 2011, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Pavolucci Pier Paolo;

per quanto possa occorrere e per quanto di ragione, del capitolato di gara;

degli atti ad essi presupposti, connessi e conseguenti;

………………….…..per la condanna………………

dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, in forma specifica e per equivalente monetario.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Renato Serra” di Cesena;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 4 aprile 2013 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

Indetta dall’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Renato Serra” di Cesena una gara per la concessione di locali dell’istituto finalizzata alla gestione del servizio di bar interno, la ditta ricorrente formulava la propria offerta e all’esito della selezione veniva collocata alla prima posizione della graduatoria provvisoria (verbale del 23 maggio 2011), per essere però successivamente esclusa dalla gara in ragione della mancata compilazione dei punti 39) e 40) della “dichiarazione” presentata all’atto dell’offerta, con conseguente aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Pavolucci Pier Paolo (verbale prot. n. 3508/C14d in data 14 giugno 2011), ditta che ha poi anche beneficiato dell’aggiudicazione definitiva (v. delibera del Consiglio d’Istituto del 28 giugno 2011).

Avverso gli atti di gara ha proposto impugnativa la ditta ricorrente. Assume insussistente l’irregolarità accertata dall’Amministrazione, in quanto l’assenza di altri soci accomandatari e di altri direttori tecnici così come la carenza di analoghe figure cessate nel triennio precedente faceva sì che non ci fossero nominativi da indicare in quelle parti del modello; nega, poi, che dalle istruzioni ivi contenute si potesse desumere l’obbligo di indicazione dei soci accomandanti, perché non considerati dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e quindi fonte di illegittimità in parte qua delle norme di gara ove le stesse dovessero intendersi estese ai soci accomandanti delle società in accomandita semplice; denuncia, altresì, la disparità di trattamento rispetto alla ditta aggiudicataria, avendo anch’essa omesso di completare il punto 40) della “dichiarazione”; imputa, infine, all’Amministrazione di avere ingiustificatamente omesso di promuovere la regolarizzazione ex art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, e di avere mancato di dare avviso all’interessata del procedimento di rettifica dell’aggiudicazione provvisoria così precludendo alla stessa la possibilità di presentare proprie osservazioni. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, in forma specifica e per equivalente monetario.

Si è costituito in giudizio l’Istituto Tecnico Commerciale Statale “Renato Serra” di Cesena, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio dell’8 settembre 2011 (ord. n. 765/2011).

All’udienza del 4 aprile 2013, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il Collegio ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità della domanda giudiziale per carenza di interesse della ditta ricorrente all’annullamento dell’esclusione della stessa da una gara che, in ragione del difetto del requisito della regolarità contributiva, essa non avrebbe comunque potuto vedersi aggiudicata. Come la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare (v., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 1° settembre 2011 n. 4283), il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006 (insussistenza, a carico dell’impresa concorrente, di “…violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali …”) implica che l’impresa sia in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e dell’esecuzione del contratto, sicché il requisito deve essere posseduto già a partire dalla partecipazione alla gara – restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva – e va conservato per tutto il tempo in cui l’impresa mantiene rapporti con l’ente appaltante fino all’estinzione del contratto, con l’ulteriore precisazione che, poiché il d.u.r.c. si presenta come dichiarazione di scienza da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica Amministrazione nonché fidefacienti fino a querela di falso, in capo alle stazioni appaltanti non residuano margini di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso riportati, e non incombe, quindi, l’obbligo di svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive; in particolare, è stato chiarito che anche nel testo vigente anteriormente al decreto-legge n. 70 del 2011 la nozione di “violazione grave” (contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006) non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, di modo che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica Amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (v. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8). Nella fattispecie, quindi, non avendo la ditta ricorrente contestato (v. art. 64, comma 2, cod.proc.amm.) la circostanza della pendenza di debiti insoluti presso l’INPS di Forlì alla data del 28 giugno 2011 – secondo quanto risulta dal d.u.r.c. depositato in giudizio dall’Avvocatura dello Stato –, si presenta tale fatto in sé automaticamente ostativo all’aggiudicazione della gara alla ditta, e quindi preclusiva di qualsiasi utilità per la stessa risulta l’eventuale sua riammissione alla selezione; né, per gli stessi motivi, si può configurare un qualche pregiudizio patrimoniale ristorabile in sede risarcitoria.

In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

Le spese di lite possono essere compensate, a fronte della peculiarità della vicenda processuale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 4 aprile 2013, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere

Italo Caso, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)