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Nuove e vecchie norme_spending review e convenzioni consip

Causa di responsabilità amministrativa per il danno erariale: differenza tra il minore prezzo CONSIP e quello maggiore corrisposto dall’Amministrazione committente in seguito alla stipulazione del contratto 

va rilevato che ai sensi dell’art. 26, comma 1, L. n. 488/1999, come modificato dall’art. 58 L. n. 388/2000 (per inciso, va precisato che tale articolo era stato abrogato dal comma 209 dell’art. 1 L. n. 296/1996, ma tale abrogazione non è stata più prevista dalla nuova formulazione dello stesso comma 209, come modificato dal comma 6 bis dell’art. 15 D.L. n. 81/2007, aggiunto dalla relativa Legge di conversione n. 127/2007) il MEF attraverso la società concessionaria CONSIP S.p.A. indice appositi procedimenti di evidenza pubblica per l’acquisto centralizzato da parte delle Amministrazioni dello Stato di beni e servizi, che assume la configurazione di una convenzione e/o accordo quadro (ora disciplinato dall’art. 59 D.Lg.vo n. 163/2006) tra la CONSIP e l’imprenditore aggiudicatario, il quale “si impegna ad accettare, sino alla concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle Amministrazioni dello Stato”, cioè un contratto normativo e/o programmatico, che viene attuato mediante una serie indeterminata di distinti ed autonomi contratti di appalto, stipulati tra le singole Amministrazioni dello Stato, che trasmettono i relativi ordinativi all’imprenditore aggiudicatario della gara CONSIP. 

In tal modo la CONSIP adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, di modo che non può considerarsi elusiva di tale obbligo l’adesione delle Amministrazioni Statali alle convenzioni e/o accordi quadri, derivanti dalle procedure di evidenza pubblica, indette dalla CONSIP, sussistendo un’economicità intrinseca dei beni e servizi offerti dal sistema CONSIP, poiché l’adesione a tali convenzioni consente di conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi. 

Per quanto riguarda le Università, va evidenziato che l’art. 1, commi 449 e 450, L. n. 296/2006 ha escluso tali soggetti dall’obbligo di aderire alle convenzioni CONSIP, ma comunque va tenuto conto che il comma 3 dello stesso art. 26 L. n. 488/1999 prevede che le altre Pubbliche Amministrazioni, non Statali, “possono ricorrere alle convenzioni” CONSIP oppure indire appositi procedimenti di evidenza pubblica, “utilizzando i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisito dei beni e servizi oggetto” delle convenzioni. 

Tale quadro normativo non risulta modificato, in quanto l’art. 1, comma 1, D.L. n. 95/2012, come modificato dalla legge di conversione n. 135/2012, pure richiamato dall’impugnato provvedimento prot. n. 286 del 19.10.2012, ha soltanto statuito la nullità dei contratti stipulati in violazione del predetto art. 26, comma 3, L. n. 488/1999, prevedendo anche che tale violazione costituisce illecito disciplinare ed è causa di responsabilità amministrativa per il danno erariale, consistente nella differenza tra il minore prezzo CONSIP e quello maggiore corrisposto dall’Amministrazione committente in seguito alla stipulazione del contratto. 

A CURA DI SONIA LAZZINI 

passaggio tratto dalla sentenza   numero 71 del 7  febbraio  2013 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza

Sentenza integrale

N. 00071/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00432/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 432 del 2012, proposto dalla Ricorrente S.r.l., n persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI con la mandante Consorzio RICORRENTE 2., rappresentata e difesa dall’Avv. Orazio Abbamonte, come da mandato a margine del ricorso, e dall’Avv. Giuseppe Romano, come da mandato a margine dell’atto di costituzione del 14.12.2012, con domicilio eletto in Potenza Via Nazario Sauro n. 102 presso lo studio dell’Avv. Raffaele De Bonis;
contro
Università degli Studi della Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza e domiciliata presso gli Uffici della predetta Avvocatura erariale siti in Potenza Corso XVIII Agosto 1860 n. 48;
nei confronti di
Controinteressata Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Raffaele Ferola e Luigi Petrone, come da mandato a margine della memoria di costituzione, con domicilio eletto in Potenza Corso XVIII Agosto 1860 n. 2;
per l’annullamento:
-del provvedimento prot. n. 286 del 19.10.2012 (comunicato con la nota Responsabile del procedimento prot. n. 14926 del 22.10.2012), con il quale il Direttore Generale dell’Università degli Studi della Basilicata ha revocato tutti gli atti, relativi alle due procedure aperte, per l’affidamento del servizio di pulizia e giardinaggio degli spazi universitari e per la manutenzione del patrimonio impiantistico, e contestualmente ha deciso di affidare alla Controinteressata Gestioni S.p.A., oltre i servizi contemplati dalla predetta procedura aperta, anche i servizi di facchinaggio, i servizi di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione, i servizi di trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali (come quelli derivanti dalle attività di laboratorio), i servizi di reception per il polo universitario di Matera e l’estensione dei servizi di pulizia ai locali della nuova Biblioteca Interdipartimentale di 770 mq., aderendo alla convenzione CONSIP per i servizi di Facility Management del Lotto n. 10 (comprendente le Regioni Campania e Basilicata) per gli immobili in uso alle Pubbliche Amministrazioni ed adibiti prevalentemente ad uffici, aggiudicata alla predetta Controinteressata Gestioni S.p.A. il 18.7.2012;
-del provvedimento prot. n. 287 del 19.10.2012, con il quale il Direttore Generale dell’Università degli Studi della Basilicata ha formalmente disposto, per 4 anni e con decorrenza dall’1.11.2012, l’affidamento dei suddetti servizi in favore della Controinteressata Gestioni S.p.A., “per un importo complessivo di 7.416.199,45 € oltre IVA, nonché ulteriori 480.000,00 € oltre IVA per i lavori ed i materiali connessi ad interventi di manutenzione straordinaria edile ed impiantistica”, specificando che tali importi comprendevano “le prestazioni extracanone, la cui fruizione, non esattamente predeterminabile”, era “stata quantificata in maniera previsionale”;
-del conseguente ordinativo principale di fornitura prot. 14978 del 22.10.2012, emesso dall’Università degli Studi della Basilicata in favore della Controinteressata Gestioni S.p.A.;
-della nota prot. 11953 del 9.8.2012, con il quale il Direttore Generale dell’Università degli Studi della Basilicata aveva richiesto alla Controinteressata Gestioni S.p.A. di formulare una richiesta preliminare di fornitura con riferimento ai suddetti servizi “in conformità alle modalità previste dalla convenzione CONSIP”;
-del verbale n. 11 del 17.9.2012, nella parte in cui il Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi della Basilicata aveva dato mandato al Direttore Generale sia “di accertare, nell’ambito della convezione CONSIP per il Lotto n. 10, previa formulazione di una richiesta preliminare di fornitura integrata, i parametri prezzo-qualità relativi agli ulteriori servizi di facchinaggio, gestione rifiuti speciali, disinfestazione e derattizzazione ed all’estendimento dei servizi di pulizia ai locali che dovranno ospitare la Biblioteca Interdipardimentale”, sia di verificare se il Piano dettagliato degli interventi, predisposto dal soggetto affidatario della convenzione CONSIP, prevedesse “condizioni migliorative rispetto a quelle di gara e, nel caso di interrompere le gare in corso di svolgimento e di procedere all’affidamento dei servizi”, cioè anche di quelli non contemplati dalle procedure aperte già indette, alla Controinteressata Gestioni S.p.A.;

Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi della Basilicata e di Controinteressata Gestioni S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi gli Avv.ti Orazio Abbamonte, Giuseppe Romano, Amedeo Speranza e Luigi Petrone;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

A. L’Università degli Studi della Basilicata aveva aderito alla convenzione CONSIP per i servizi di Facility Management del Lotto n. 10 (comprendente le Regioni Campania e Basilicata), relativa agli immobili in uso alle Pubbliche Amministrazioni ed adibiti prevalentemente ad uffici.
Pertanto, venivano affidati, per il periodo 1.9.2008-31.8.2012 e per un canone annuo di 1.200.262,82 €, alla Controinteressata Gestioni S.p.A. l’espletamento dei servizi di pulizia ed igiene ambientale (1.170.331,31 €), giardinaggio (29.931,51 €), consulenza gestionale (73.348,97 €), manutenzione degli impianti elettrici (189.838,80 €), manutenzione degli impianti idrico-sanitari (80.802,68 €), manutenzione degli impianti termici (106.743,89 €), manutenzione degli impianti di raffrescamento (38.503,52 €), manutenzione degli impianti elevatori (31.352,33 €), manutenzione degli impianti antincendio (68.940,88 €), manutenzione degli impianti d sicurezza (2.153,09 €) e manutenzione delle reti (14.585,64 €).
Nella seduta del CdA del 20.2.2012 il D.G., dopo aver riferito che la quota dei servizi di consulenza gestionale (73.348,97 €) era stata scarsamente utilizzata dall’Università; che lo standard scelto per i servizi di pulizia era risultato “insufficiente per gli spazi universitari frequentati da molti utenti e che “attualmente” non era vigente alcuna convenzione CONSIP, riteneva fosse opportuno indire due procedure aperte separate, cioè una per la manutenzione degli impianti ed un’altra per la pulizia ed il giardinaggio. Ed in vero si trattava di due categorie di servizi molto differenti “in relazione a caratteristiche, importi, qualificazione, modalità di controllo e gestione delle commesse”, e comunque tali procedimenti dovevano essere indetti in tempo utile, per garantire la continuità de servizi, tenuto conto della scadenza del vigente contratto al 31.8.2012;
Il CdA (cfr. verbale n. 2 del 20.2.2012) decideva all’unanimità di seguire la via indicata.
Nella seduta del 5.4.2012 il CdA dell’Università approvava il Capitolato Speciale ed il relativo quadro economico, predisposti dall’Ufficio Provveditorato e Patrimonio, che avevano previsto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un punteggio per l’offerta migliorativa relativamente all’incremento della frequenza della pulizia delle aree esterne contigue agli edifici, e determinato gli importi a base di gara, facendo riferimento ai “prezzi CONSIP relativi al servizio di Facility Management, attivato ad oggi per il solo Lotto n. 4 (comprendente le Regioni Emilia-Romagna e Liguria)”, con applicazione dello standard “medio”, adeguandoli “in relazione alle caratteristiche del servizio previsto per questa Università” (cfr. verbale n. 4 del 5.4.2012).
Pertanto, il Direttore Generale con provvedimento n. 105 del 17.4.2012 indiceva la procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e giardinaggio degli spazi universitari e con provvedimento n. 135 del 15.5.2012 indiceva la procedura aperta per l’affidamento della manutenzione del patrimonio impiantistico.
Tenuto conto della circostanza che la controversia in esame attiene soltanto alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e giardinaggio, vengono evidenziati soltanto i dati di fatto, relativi a tale procedimento di evidenza pubblica, la cui Commissione aggiudicatrice nelle sedute del 31.7.2012, del 6.8.2012, del 7.8.2012, del 9.8.2012, del 12.9.2012 e del 13.9.2012 si è limitata ad esaminare la documentazione amministrativa, allegata alle 37 offerte pervenute, escludendo 3 concorrenti ed ammettendo al prosieguo della gara i restanti 34 offerenti.
Essendosi in data 18.7.2012 la Controinteressata Gestioni S.p.A. aggiudicata il Lotto CONSIP n. 10 (comprendente le Regioni Campania e Basilicata), relativo ai suindicati servizi di Facility Management, il detto Direttore Generale con nota prot. n. 11953 del 9.8.2012 chiedeva alla Controinteressata Gestioni S.p.A. di formulare una richiesta preliminare di fornitura con riferimento ai suddetti servizi “in conformità alle modalità previste dalla convenzione CONSIP”.
Con nota del 31.8.2012 la Controinteressata Gestioni S.p.A. trasmetteva un Piano dettagliato degli interventi, il cui prezzo risultava inferiore del 19% rispetto a quello posto a base di gara.
Nella seduta del 17.9.2012 il CdA universitario dava mandato al Direttore Generale sia “di accertare, nell’ambito della convezione CONSIP per il Lotto n. 10, previa formulazione di una richiesta preliminare di fornitura integrata, i parametri prezzo-qualità relativi agli ulteriori servizi di facchinaggio, gestione rifiuti speciali, disinfestazione e derattizzazione ed all’estendimento dei servizi di pulizia ai locali che dovranno ospitare la Biblioteca Interdipardimentale” di 770 mq., sia di verificare se il Piano dettagliato degli interventi, predisposto e trasmesso dalla Controinteressata, prevedesse “condizioni migliorative rispetto a quelle di gara e, nel caso, di interrompere le gare in corso di svolgimento e di procedere all’affidamento dei servizi” (anche di quelli non contemplati dalle procedure aperte già indette) alla Controinteressata Gestioni S.p.A. (cfr. verbale n. 11 del 17.9.2012).
Pertanto, con nota del 24.9.2012 il D. G. chiedeva alla Controinteressata di integrare il predetto Piano dettagliato degli interventi del 31.8.2012 con gli ulteriori servizi sopra indicati: la Controinteressata Gestioni S.p.A. il 2.10.2012 presentava il nuovo Piano dettagliato degli interventi, comprendente anche gli ulteriori servizi sopra indicati.
Con provvedimento prot. n. 286 del 19.10.2012 (comunicato con la nota Responsabile del procedimento prot. n. 14926 del 22.10.2012) il Direttore General, dopo aver richiamato anche la L. n. 135/2012 in materia di spending review, revocava tutti gli atti relativi alle due procedure aperte per l’affidamento del servizio di pulizia e giardinaggio degli spazi universitari e per la manutenzione del patrimonio impiantistico, e contestualmente decideva di affidare alla Controinteressata Gestioni S.p.A., oltre i servizi contemplati dalla predetta procedura aperta, anche i servizi di facchinaggio, di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione, di trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali (come quelli derivanti dalle attività di laboratorio), di reception per il polo universitario di Matera e l’estensione dei servizi di pulizia ai locali della nuova Biblioteca Interdipartimentale di 770 mq., aderendo alla convenzione CONSIP per i servizi di Facility Management del Lotto n. 10 per gli immobili in uso alle P. A. ed adibiti prevalentemente ad uffici, evidenziando, oltre al risparmio del 19% rispetto all’importo posto a base di gara, che i costi attualmente sostenuti dall’Università per i servizi di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione e per i servizi di facchinaggio erano maggiori rispettivamente di 30.000,00 € annui e di 2,00 € lordi ad ora rispetto a quelli offerti dalla Controinteressata Gestioni.
Inoltre, con provvedimento prot. n. 287 di pari data 19.10.2012 il D. G. disponeva formalmente, per 4 anni e con decorrenza dall’1.11.2012, l’affidamento dei suddetti servizi in favore della Controinteressata Gestioni S.p.A., “per un importo complessivo di 7.416.199,45 € oltre IVA, nonché ulteriori 480.000,00 € oltre IVA per i lavori ed i materiali connessi ad interventi di manutenzione straordinaria edile ed impiantistica”, specificando che tali importi comprendevano “le prestazioni extracanone, la cui fruizione, non esattamente predeterminabile”, era “stata quantificata in maniera previsionale”.
Conseguentemente, l’Università degli Studi della Basilicata emetteva in favore della Controinteressata Gestioni S.p.A. il corrispondente ordinativo principale di fornitura prot. 14978 del 22.10.2012.
A1. Tale ordinativo di fornitura, unitamente ai provvedimenti prot. n. 286 e prot. n. 287 del 19.10.2012, al verbale CdA n. 11 del 17.9.2012 ed alla citata nota prot. n. 11953 del 9.8.2012, sono stati impugnati con il presente ricorso (notificato il 21.1.2012), deducendo: la violazione dell’art. 7 L. n. 214/1990 (1° motivo); la violazione dell’art. 2 D.Lg.vo n. 163/2006 e degli artt. 97 e 117, comma 1, della Costituzione, nonché l’eccesso di potere per contrasto con i precedenti, difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà e sviamento (2° motivo); l’eccesso di potere travisamento dei fatti, per contrasto con i precedenti, difetto di motivazione e d’istruttoria (3° motivo); violazione dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento (4° motivo); dell’art. 26, comma 1, L. n. 488/1999, dell’art. 58 L. n. 388/2000, dell’art. 1, commi 449 e 450, L. n. 296/2006, dell’art. 2 D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di libera concorrenza e di apertura dei mercati, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, con sostegno della depositata perizia giurata, redatta il 13.12.2012 dal Commercialista Dott. Nicola Allegretti (5° motivo); l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, mancata cura del’interesse pubblico, disparità di trattamento e sviamento (6° motivo); l’eccesso di potere per mancata comparazione degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa (7° motivo).
Si sono costituiti in giudizio sia l’Università degli Studi della Basilicata, sia la Controinteressata Gestioni S.p.A., le quali hanno entrambe sostenuto l’infondatezza del ricorso.
B.1. In via preliminare, va affermata la ricevibilità del ricorso in esame, in quanto l’impugnato provvedimento prot. n. 286 del 19.10.2012, di revoca della gara che ci occupa, è stato comunicato alla ricorrente con nota Responsabile del procedimento prot. n. 14926 del 22.10.2012, per cui il termine decadenziale di impugnazione di 30 giorni, prescritto dall’art. 120, comma 5, Cod. Proc. Amm., scadeva il 21.11.2012, ma proprio in tale data il ricorso in epigrafe è stata consegnato, ai sensi della L. n. 53/1994, all’Ufficio Postale per la notifica all’Università degli Studi della Basilicata ed alla Controinteressata Gestioni S.p.A. (sul punto cfr. Corte Costituzionale Sent. n. 477 del 26.11.2002, tenuto pure conto della circostanza che l’art. 3 comma 3, L. n. 53/1994 rinvia espressamente all’art. 4 L. n. 890/1982, per cui risulta irrilevante la diversità soggettiva dell’autore della notificazione, con l’unica differenza che alla data di consegna all’Ufficiale Giudiziario va sostituita la data di spedizione del piego raccomandato, da comprovare mediante il riscontro documentale dell’avvenuta esecuzione delle formalità richieste presso l’ufficio postale).
B.2. Si preferisce dar conto subito dei motivi di ricorso infondati.
Col I° motivo si deduce erroneamente la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990, in quanto il procedimento di evidenza pubblica inizia con la presentazione dell’istanza di partecipazione, per cui i partecipanti sono a conoscenza della pendenza di tale procedimento, che può anche concludersi con la sua revoca e/o annullamento. Perciò, eccetto l’aggiudicatario in via definitiva, non sussiste alcun affidamento qualificato e differenziato in capo ai concorrenti, meritevole di essere tutelato con la comunicazione di avvio del procedimento (cfr. da ultimo C.d.S.,V,. n. 4189 del 18.7.2012; TAR Bari, I, n. 305 del 9.2.2012; TAR Catanzaro, II, n. 708 de 12.5.2011).
Con il terzo motivo la Ricorrente ha dedotto la contraddittorietà dei provvedimenti impugnati (verbale n. 2 del 20.2.2012), nella parte in cui il CdA aveva condiviso le due considerazioni del Direttore Generale, secondo cui da un lato la quota dei servizi di consulenza gestionale, pari a 73.348,97 €, del precedente contratto era stata scarsamente utilizzata dall’Università e dall’altro che, comunque, la convenzione CONSIP per i servizi di Facility Management si riferiva ad “immobili adibiti prevalentemente ad uso uffici e, quindi, adattate alle esigenze dell’Università”.
Tali censure non colgono nel segno. Il CdA dell’Università nella seduta del 20.2.2012 si è limitato a decidere l’indizione di due procedure aperte separate: una per la manutenzione degli impianti ed un’altra per la pulizia ed il giardinaggio e, , come riconosciuto dallo stesso Direttore Generale, la convenzione CONSIP per i servizi di Facility Management poteva essere adattata agli immobili dell’Amministrazione resistente come rilevato nella nota prot. n. 11953 del 9.8.2012 (in atti) di richiesta preliminare di fornitura alla controinteressata Controinteressata Gestioni, con specificazione che “gli immobili oggetto della presente richiesta sono adibiti prevalentemente ad uso ufficio”.
Molti ambienti, infatti, è indifferente che si trovino in un Ente Pubblico oppure in una Università, poiché sono accomunati dall’essere aperti al pubblico, mentre al limite può sostenersi che solo i laboratori, le aule e le biblioteche sono ambienti non comunemente presenti negli immobili destinati prevalentemente ad uffici.
Comunque, il servizio di pulizia, oggetto della convenzione CONSIP di Facility Management, può senz’altro essere adattato per la pulizia dei laboratori, delle aule e delle biblioteche.
Ad essere pignoli, neanche il bando CONSIP, pubblicato nella GUCE del 14.7.2012, avente ad oggetto il servizio di pulizia e di mantenimento della funzionalità degli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado risulta pienamente rispondente, tenuto conto della diversa tipologia edilizia degli Istituti Scolastici rispetto alle Università.
Ma da tale constatazione non può giungersi alla conclusione che le Università non possano utilizzare alcuna convenzione CONSIP, cioè nemmeno quella più adattabile.
Con il quarto motivo di impugnazione la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990, in quanto la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 311 DPR n. 207/2010, avrebbe potuto estendere l’appalto, chiedendo all’aggiudicatario di svolgere anche i servizi di facchinaggio, di disinfezione/disinfestazione e derattizzazione, di trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali (come quelli derivanti dalle attività di laboratorio), di reception per il polo universitario di Matera e di pulizia dei locali della nuova Biblioteca Interdipartimentale di 770 mq..
Così come articolata la censura non può essere accolta, in quanto, pur prescindendo dalla circostanza che la definizione della gara, relativa ai servizi di Facility Management del Lotto CONSIP n. 10, aggiudicata il 18.7.2012 alla Controinteressata Gestioni S.p.A. non può essere qualificata come una “causa imprevista e/o imprevedibile”, va rilevato che il predetto art. 311 D.Lg.vo n. 163/2006 prevede la possibilità della “variazione in aumento o in diminuzione” fino a massimo 1/5 del prezzo di aggiudicazione sempre con riferimento alle prestazioni, oggetto sia del procedimento di evidenza pubblica, sia delle offerte formulate dalle ditte concorrenti.
Ma, nella specie, la procedura aperta di cui è causa, contemplava soltanto il servizio di pulizia e giardinaggio, prevedendo come proposte migliorative senza costi aggiuntivi per l’Amministrazione l’incremento della frequenza della pulizia delle aree esterne e l’installazione di un sistema per la rilevazione elettronica delle presenze, con riferimento alle quali su un massimo di 50 punti, riservati all’offerta tecnica, potevano essere attribuiti massimo 10 punti.
A conferma di ciò, va pure evidenziato che l’art. 12 del Capitolato Tecnico della procedura aperta in esame prevedeva soltanto l’obbligo delle pulizie straordinarie, dopo l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e/o di manutenzione o in seguito a convegni, traslochi e chiusura/apertura di nuove sedi, remunerate sulla base delle ore lavorate e della tariffa oraria indicata nell’offerta, ed il successivo art. 14 dello stesso Capitolato Tecnico precisava espressamente che non rientrava nell’appalto la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti speciali derivanti dalle attività di laboratorio.
Pertanto, nella specie, ai sensi dell’art. 311 DPR n. 207/2010 l’appalto di cui è causa poteva essere esteso soltanto alla pulizia dei locali della nuova Biblioteca Interdipartimentale di 770 mq., ma non agli altri servizi di facchinaggio, di disinfezione/disinfestazione e derattizzazione, di trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali (come quelli derivanti dalle attività di laboratorio) e di reception per il polo universitario di Matera.
Conseguentemente, in linea astratta, l’offerta di questi servizi ulteriori da parte dell’aggiudicatario CONSIP potrebbe costituire un legittimo motivo, per revocare la gara già indetta solo per il servizio di pulizia.
B.3.Può ora passarsi all’esame dei motivi dedotti che risultano fondati: il secondo, il quinto, il sesto ed il settimo.
Con il II°, il VI° ed il VII° motivo la ricorrente ha dedotto l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, mancata cura del’interesse pubblico, disparità di trattamento, sviamento, mancata comparazione degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa e per contraddittorietà con la scelta del Consiglio di Amministrazione nella seduta del 20.2.2012, di indire due procedure aperte separate, di cui una per la manutenzione degli impianti ed un’altra per la pulizia ed il giardinaggio.
Tali censure risultano fondate, attesocchè la lex specialis della gara in commento, approvata con verbale Consiglio di Amministrazione n. 4 del 5.4.2012, ha determinato l’importo a base di gara, facendo riferimento ai “prezzi CONSIP relativi al servizio di Facility Management”, indicati negli ultimi bandi di gara già pubblicati e non ancora aggiudicati, precisamente quello del Lotto n. 4 (comprendente le Regioni Emilia-Romagna e Liguria), prevedendo anche l’applicazione dello standard “medio” e l’adeguamento di tali bandi di gara “alle caratteristiche del servizio previsto per questa Università”.
Pertanto, per verificare la convenienza o meno dell’adesione alla convenzione CONSIP per i servizi di Facility Management del Lotto n. 10 (comprendente le Regioni Campania e Basilicata), il prezzo offerto dall’aggiudicataria Controinteressata Gestioni S.p.A. deve essere necessariamente confrontato con il prezzo di aggiudicazione della procedura aperta di cui è causa, indetta con il provvedimento prot. n. 105 del 17.4.2012, in quanto sia la gara CONSIP, sia il procedimento di evidenza pubblica di cui è causa hanno posto a base di gara gli stessi importi, per cui non può escludersi a priori che il potenziale aggiudicatario, tra i 34 concorrenti rimasti in gara, potrebbe aver offerto un ribasso maggiore del 19% in base al quale la Controinteressata Gestioni si è aggiudicata la gara CONSIP..
La mera proposizione del presente ricorso costituisce una presunzione grave, precisa e concordante che la ricorrente ha offerto per i servizi di pulizia un prezzo più basso della controinteressata Controinteressata Gestioni e, tenuto conto del principio di segretezza delle offerte, si capisce anche la reticenza della ricorrente a rendere palese l’offerta economica, anche perché, in caso contrario, la ricorrente sarebbe chiamata dall’Amministrazione resistente a risarcire i costi/danni derivanti dal proseguimento della procedura aperta..
Pertanto, la procedura aperta in commento non può essere interrotta, ma deve proseguire fino alla sua conclusione, in quanto soltanto in tal modo può essere tutelato l’interesse pubblico alla aggiudicazione del servizio al minor costo e quello della ricorrente a veder esaminata la propria offerta, già formulata.
Ciò anche perché, nel caso di proposizione di domande risarcitorie da parte di tutti i 34 concorrenti rimasti in gara, volte ad ottenere il rimborso del danno emergente, e dei concorrenti, come la ricorrente, che già sanno di aver offerto un ribasso maggiore di quello offerto nella gara CONSIP dalla Controinteressata Gestioni pari al 19%, volto ad ottenere anche il ristoro del lucro cessante, questo Tribunale sarebbe costretto lo stesso ad ordinare la prosecuzione della procedura aperta di cui è causa o quantomeno ad acquisire le buste contenenti le offerte economiche.
Al riguardo, va precisato che la clausola del disciplinare di gara, secondo cui in caso di annullamento della gara non può essere corrisposto nessun compenso o rimborso, va senz’altro interpretata nel senso che deve trattarsi di un provvedimento di autotutela legittimo, in quanto qualsiasi atto amministrativo non può conculcare il diritto al risarcimento dei danni, derivanti dall’emanazione di un atto amministrativo illegittimo. Anche se tali diritti risarcitori possono essere oggetto di rinuncia successiva dopo che i danni si siano già verificati.
Lo stesso discorso vale per l’art. 21 quinquies, comma 1 bis, L. n. 241/1990, in quanto i provvedimenti di revoca, avendo efficacia ex nunc e non ex tunc, non impedirebbero il risarcimento dei danni emergenti già verificatisi, per cui la limitazione, stabilita da tale norma, del risarcimento del danno emergente solo con riferimento alle revoche che incidono su atti negoziali, non può non essere interpretata come esclusivamente riferita ai provvedimenti di revoca legittimi.
Inoltre deve tenersi conto da un lato che la gara in esame prevede l’aggiudicazione di un appalto di durata quinquennale, mentre la gara CONSIP, già aggiudicata alla controinteressata, prevede una durata di 4 anni, e dall’altro della circostanza, richiamata nel provvedimento prot. n. 286 del 19.10.2012, che la convenzione CONSIP prevede un ulteriore sconto del 3% “rispetto a quello definito in fase di gara” “sui prezzi dei servizi ordinati”, “nel caso in cui vengano ordinati almeno 10 servizi operativi”.
Al riguardo, va pure tenuto conto di quanto evidenziato nella depositata perizia giurata, relativamente al rilievo che il prezzo di aggiudicazione CONSIP per la pulizia delle aree verdi è maggiore del corrispondente valore a base d’asta della gara in commento e ciò potrebbe comportare un costo complessivo addirittura superiore del servizio di pulizia e giardinaggio, offerto dalla controinteressata Controinteressata Gestioni, rispetto all’importo a base del procedimento di evidenza pubblica di cui è causa.
Quindi, l’evidente contraddittorietà con la scelta del Consiglio di Amministrazione di indire due procedure aperte separate, può essere sanata soltanto con la dimostrazione che l’adesione alla convenzione CONSIP è più vantaggiosa.
Parimenti, vanno accolte le censure di violazione dell’art. 26, comma 1, L. n. 488/1999, dell’art. 58 L. n. 388/2000, dell’art. 1, commi 449 e 450, L. n. 296/2006, dell’art. 2 D.Lg.vo n. 163/2006 e dei principi di libera concorrenza e di apertura dei mercati, dedotte con il V° motivo di impugnazione.
Infatti, va rilevato che ai sensi dell’art. 26, comma 1, L. n. 488/1999, come modificato dall’art. 58 L. n. 388/2000 (per inciso, va precisato che tale articolo era stato abrogato dal comma 209 dell’art. 1 L. n. 296/1996, ma tale abrogazione non è stata più prevista dalla nuova formulazione dello stesso comma 209, come modificato dal comma 6 bis dell’art. 15 D.L. n. 81/2007, aggiunto dalla relativa Legge di conversione n. 127/2007) il MEF attraverso la società concessionaria CONSIP S.p.A. indice appositi procedimenti di evidenza pubblica per l’acquisto centralizzato da parte delle Amministrazioni dello Stato di beni e servizi, che assume la configurazione di una convenzione e/o accordo quadro (ora disciplinato dall’art. 59 D.Lg.vo n. 163/2006) tra la CONSIP e l’imprenditore aggiudicatario, il quale “si impegna ad accettare, sino alla concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle Amministrazioni dello Stato”, cioè un contratto normativo e/o programmatico, che viene attuato mediante una serie indeterminata di distinti ed autonomi contratti di appalto, stipulati tra le singole Amministrazioni dello Stato, che trasmettono i relativi ordinativi all’imprenditore aggiudicatario della gara CONSIP.
In tal modo la CONSIP adempie all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, di modo che non può considerarsi elusiva di tale obbligo l’adesione delle Amministrazioni Statali alle convenzioni e/o accordi quadri, derivanti dalle procedure di evidenza pubblica, indette dalla CONSIP, sussistendo un’economicità intrinseca dei beni e servizi offerti dal sistema CONSIP, poiché l’adesione a tali convenzioni consente di conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi.
Per quanto riguarda le Università, va evidenziato che l’art. 1, commi 449 e 450, L. n. 296/2006 ha escluso tali soggetti dall’obbligo di aderire alle convenzioni CONSIP, ma comunque va tenuto conto che il comma 3 dello stesso art. 26 L. n. 488/1999 prevede che le altre Pubbliche Amministrazioni, non Statali, “possono ricorrere alle convenzioni” CONSIP oppure indire appositi procedimenti di evidenza pubblica, “utilizzando i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisito dei beni e servizi oggetto” delle convenzioni.
Tale quadro normativo non risulta modificato, in quanto l’art. 1, comma 1, D.L. n. 95/2012, come modificato dalla legge di conversione n. 135/2012, pure richiamato dall’impugnato provvedimento prot. n. 286 del 19.10.2012, ha soltanto statuito la nullità dei contratti stipulati in violazione del predetto art. 26, comma 3, L. n. 488/1999, prevedendo anche che tale violazione costituisce illecito disciplinare ed è causa di responsabilità amministrativa per il danno erariale, consistente nella differenza tra il minore prezzo CONSIP e quello maggiore corrisposto dall’Amministrazione committente in seguito alla stipulazione del contratto.
Pertanto, dalle norme sopra descritte si evince chiaramente che le Università possono alternativamente aderire alle convenzioni CONSIP o indire procedimenti di evidenza pubblica che prevedono gli stessi parametri di prezzo-qualità.
Nella specie, l’Università, invece di attendere l’esito della già indetta gara CONSIP, ha attivato due distinti procedimenti di evidenza pubblica, uno per i servizi di pulizia e giardinaggio ed un altro per la manutenzione dei propri impianti, prevedendo come importi a base di gara quelli previsti dai bandi CONSIP, mentre ai sensi del ripetuto art. 26, comma 3, L. n. 488/1999 avrebbe dovuto essere posto a base di gara il prezzo di aggiudicazione CONSIP.
Orbene, lo si ripete, da tale situazione non se ne può uscire con la revoca della procedura aperta per i servizi di pulizia e giardinaggio, attesocchè potrebbero essere state presentate delle offerte più vantaggiose di quella risultata aggiudicataria della gara CONSIP.
Ma, al fine di evitare un inutile e defatigante iter procedimentale e tenuto pure conto del citato art. 1, comma 1, D.L. n. 95/2012 conv. nella L. n. 135/2012, la Commissione aggiudicatrice, dopo essersi fermata alla fase della verifica della documentazione amministrativa, in applicazione dei principi di conservazione degli atti giuridici (e perciò anche amministrativi: sul punto cfr. TAR Basilicata, nn. 924 del 30.12.2006 e 261 del 30.5.2008) e di economicità e/o efficienza dell’azione amministrativa ex artt. 1, comma 1, L. n. 241/1990 e 2, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, deve invertire la sequenza procedimentale ed aprire prima in seduta pubblica le buste, contenenti le offerte economiche, ammettendo alla valutazione delle offerte tecniche soltanto i concorrenti, che hanno offerto un prezzo pari o migliore di quello di aggiudicazione CONSIP. E tale inversione procedimentale risulta legittima secondo quanto statuito dalla recente Ad. Pl. n. 30 del 26.7.2012.
Mentre, in questa situazione, gli ulteriori servizi di facchinaggio, di disinfezione/disinfestazione e derattizzazione, di trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali (come quelli derivanti dalle attività di laboratorio) e di reception per il polo universitario di Matera, offerti dalla controinteressata Controinteressata Gestioni S.p.A., non possono costituire l’unico motivo, per revocare l’intera gara, in quanto in tal modo tali offerte aggiuntive prevarrebbero sempre ed in ogni caso sugli opposti interessi degli incolpevoli partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica, che prevedeva per erronea valutazione della stazione appaltante un ambito oggettivo più ridotto rispetto a quello meglio corrispondente alle esigenze dell’Amministrazione.
Tale statuizione giurisdizionale, peraltro, risulta conforme anche all’obbligo, sancito dall’art. 2, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006 (introdotto dall’art. 44 D.L. n. 201/2011 conv. nella L. n. 214/2011), secondo cui, “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali”.
Per “lotti funzionali” si intende una parte di un appalto unitario, che -come quello del Lotto CONSIP n. 10- comprende più servizi, che hanno una propria autonomia funzionale, cioè sono idonei ad essere utilizzati autonomamente (sul punto cfr. pure art. 166, comma 5 ter, D.Lg.vo n. 163/2006 ed art. 10, comma 1, lett. p, DPR n. 207/2010), ed il servizio di pulizia e giardinaggio rientra nell’ambito oggettivo del predetto concetto di “lotto funzionale”, in quanto le relative prestazioni possono essere utilizzate separatamente dagli altri servizi, facenti parte Lotto CONSIP n. 10.
Siffatto obbligo di suddivisione deve avvenire “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici”, quindi il frazionamento in lotti funzionali non deve essere operazione artificiosa, cioè non deve avere la finalità di impedire e/o ostacolare le normativa più severa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici (come ridurre l’importo a base di gara sotto la soglia comunitaria oppure prevedere una durata contrattuale estremamente limitata o circoscrivere l’appalto ad un ambito spaziale relativo ad una parte di un edificio e/o di più edifici collegati, per applicare il metodo di scelta del contraente della trattativa privata).
E l’assolvimento dell’obbligo di suddividere l’appalto in più lotti funzionali, finalizzato a rendere più facile l’inserimento nelle commesse pubbliche delle piccole e medie imprese, deve essere “economicamente conveniente”, cioè la Pubblica Amministrazione deve rispettare il principio di economicità.
In caso contrario, la controinteressata Controinteressata Gestioni continuerà ad eseguire l’impugnato ordinativo di fornitura prot. 14978 del 22.10.2012, comprensivo, oltre che dei servizi di pulizia (estesi ai locali della nuova Biblioteca Interdipartimentale di 770 mq.) e giardinaggio e di manutenzione del patrimonio impiantistico, anche i servizi di facchinaggio, disinfezione-disinfestazione-derattizzazione, trasporto-smaltimento dei rifiuti speciali (derivanti dalle attività di laboratorio) e di reception per il polo universitario di Matera, per la durata di 4 anni decorrenti dall’1.11.2012, come meglio specificati nel Piano dettagliato degli interventi del 30.8.2012, “per un importo complessivo di 7.416.199,45 € oltre IVA, nonché ulteriori 480.000,00 € oltre IVA per i lavori ed i materiali connessi ad interventi di manutenzione straordinaria edile ed impiantistica”, comprensivi delle prestazioni extracanone, non esattamente predeterminabili e/o quantificati in maniera previsionale.
A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso nei sensi sopra indicati e per l’effetto l’obbligo di prosecuzione della gara, indetta con il provvedimento prot. n. 105 del 17.4.2012, con l’inversione procedimentale sopra specificata, fermo restando che fino alla conclusione di tale procedimento permane l’efficacia dell’affidamento in favore della controinteressata Controinteressata Gestione S.p.A., già iniziato a decorrere dall’1.11.2012.
Tenuto conto della complessità della vicenda in esame, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, mentre il Contributo Unificato va posto a carico dell’Università degli Studi della Basilicata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi indicati in motivazione.
Spese compensate, con Contributo Unificato posto a carico dell’Amministrazione universitaria resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Giancarlo Pennetti, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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