nulla la clausola che prevede prevede quale causa di esclusione dalla gara l’autentica in forma notarile della sottoscrizione da parte dell’agente della polizza fideiussoria provvisoria

il Tar Campania, Napoli_sentenza numero 212 del 9 gennaio 2013_dichiara nulla la clausola di un bando che prevede ,quale causa di esclusione dalla gara , la mancanza dell’autentica in forma notarile della sottoscrizione da parte dell’agente della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1 del codice dei contratti

cauzione provvisoria:non è legittima la clausola della gara che preveda, a pena di esclusione, la richiesta dell’autentica notarile dell’agente di assicurazioni della polizza provvisoria_la stazione appaltante deve prevedere, in caso di mancanza, l’eventuale integrazione ex post (applicazione art 46 del codice dei contratti, commi 1 e i 1ibs_PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE IN VIGORE DAL 14 MAGGIO 2011)

l’insegnamento di base

Poichè dal 14 maggio 2011 è entrata in vigore la norma di cui all’articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti, relativamente alla tassatività delle cause di esclusione, ed in considerazione del fatto che non vi è un fondamento normativo per richiedere, a pena di esclusione, l’autentica notarile della firma dell’agente di assicurazioni che emette la cauzione provvisoria, vi sono alcune considerazioni da fare:

l’autentica puo’ essere richiesta, ma non a pena di esclusione;

in caso di dimenticanza, la stazione appaltante deve, comunque, accettare l’offerta dell’impresa, con riserva, e permettere, a norma del primo comma dell’articolo 46 del codice dei contratti, la regolarizzazione del documento;

la clausola che dispone l’esclusione in caso di mancata presentazione dell’autentica, E’ NULLA dall’origine e puo’ essere considerata tale dal giudice, ex officio

di conseguenza, E’ NULLA anche l’eventuale esclusione

si legga anche:

ATTENZIONE: dopo il principio della tassatività delle cause di esclusione non è più legittimo richiedere l’autentica notarile dei poteri o della procura dell’agente assicurativo della fideiussione provvisoria

E’ infondata, per il Collegio, anche la seconda censura, concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria presentata dal Consorzio * dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa,

trattandosi di una condizione di legittimità della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure più inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante.

Tratto dalla decisione numero 3351 del 7 giugno 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

in caso di esclusione, bisogna immediatamente attivarsi attraverso il pre ricorso interno di cui all’articolo 243 bis del decreto legislativo 163_2006 smi e convincere la stazione appaltante, ad agire in autotutela, per l’annullamento del provvedimento di esclusione

sulla legittimità, in generale, di richiedere l’autentica:

<<Ne consegue – in un contesto normativo in cui l’art. 30 della legge quadro disciplina la cauzione provvisoria senza stabilire né vietare in alcun modo l’ obbligo a carico dei partecipanti di autenticare la sottoscrizione della polizza fideiussoria – che la inoppugnata clausola di cui si discute risulta legittimamente finalizzata alla tutela dell’ interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia>> _ Consiglio di Stato con la decisione numero 8265 emessa il 30 dicembre 2006 e pubblicata il 4 gennaio 2007

<< La clausola del bando che richiede l’autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non sembra pertanto viziata nei termini censurati, avendo la finalità sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validità della garanzia sotto il profilo della legittimazione all’assunzione dell’impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell’istituto fideiubente; legittimamente l’amministrazione appaltante può, infatti, richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge, sempreché non siano irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire.>>_ il parere numero 104 del 2 novembre 2009, emessa dalla Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

<< l’autentica notarile della firma (del garante della fideiussione provvisoria) non può essere considerata una prescrizione ingiustificatamente aggravante il procedimento de qua, in ragione alla finalità cui la stessa è connessa.

Tale prescrizione, invero, consente l’acquisizione da parte della stazione appaltante delle certezza circa l’identità della persona che ha sottoscritto l’atto – in specie la cauzione provvisoria e l’impegno stipularne una definitiva in caso di aggiudicazione – conferendole il crisma della legale autenticità.

Questo elemento, lungi dal rappresentare un vuoto formalismo, è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica.> _ sentenza numero 22062 dell’1 luglio 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

<<E’ facolta’ (e non un obbligo di legge) della stazione appaltante richiedere lla sussistenza del “potere di firma” in capo al soggetto che sottoscrive il contratto di garanzia

La polizza fideiussoria è un documento identificativo di un negozio giuridico di diritto privato e, conseguentemente, è disciplinata dalle norme civilistiche dettate in tema di scrittura privata e relative alla natura e ai requisiti di quest’ultima

Inoltre, nella fattispecie si è potuto accertare che la compagnia assicurativa non solo non ha mai contestato le sottoscrizioni apposte sulla polizza, ma ha espressamente certificato i poteri conferiti a mezzo di procura speciale al proprio rappresentante, il quale – a sua volta – ha riconosciuto come propria la firma apposta sulla polizza in questione, con ciò sgombrando il campo da ogni dubbio circa la specifica riferibilità della polizza al soggetto garante>> sentenza numero 52 del 14 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

<<Pur nel silenzio della norma_art. 75 del codice dei contratti_ è legittimo richiedere l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria provvisoria

La garanzia provvisoria copre infatti i rischi per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a fatto dell’aggiudicatario e, sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l’amministrazione perché determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 del codice civile, impedendo il successivo disconoscimento della stessa

Né possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 (che, in tema di garanzia provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione), tenuto conto che, nella fattispecie, il disciplinare richiedeva espressamente l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria e tale clausola non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale ma deve ritenersi pacificamente legittima perché finalizzata, come si è detto, alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia.>> _ decisione numero 2387 del 19 aprile 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

A cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 212 del 9 gennaio 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

<<La società ricorrente è insorta avverso l’esclusione dalla procedura, indetta dal Provveditorato su delega del Comune di San Giuseppe Vesuviano, per l’affidamento per il periodo del servizio di realizzazione del progetto “Comuni digitali ed efficienti”, motivata in virtù della clausola del bando che impone l’autentica notarile alla sottoscrizione dell’agente di assicurazione in calce alla polizza valevole quale cauzione provvisoria.

Il ricorso può essere definito in forma breve poiché è manifestamente fondato.

L’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

L’art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede – ai commi da 1 a 6 – l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l’ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente “a pena di esclusione” che l’offerta sia corredata altresì dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale), qualora l’offerente risultasse affidatario.

Prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara.

A seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente «l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara».

Alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, già condivisa da questo Collegio (cfr. Tar Napoli, I, n. 4066 del 2012) e da cui non vi sono ragioni per discostarsi, deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara l’autentica in forma notarile della sottoscrizione da parte dell’agente della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

In virtù delle considerazioni espresse, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, si deve dichiarare la nullità in parte qua del bando con annullamento del provvedimento di esclusione della società ricorrente.>>

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 212 del 9 gennaio 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 00212/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05481/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5481 del 2012, proposto da:
Ricorrente Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Cristina Osele e Carminantonio Del Plato, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Posillipo, n. 203;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale Per Le Oopp Campania Molise Sede di Napoli, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz, n. 11;
Comune di San Giuseppe Vesuviano;

per l’annullamento:

– della comunicazione in data 29/11/2012 prot. 28537, di esclusione della società Ricorrente s.p.a. dalla procedura aperta, per mezzo di offerte segrete, indetta per il giorno 28/11/2012 alle ore 9.30, per l’affidamento per il periodo del servizio di realizzazione del progetto “Comuni digitali ed efficienti”;

– di ogni altro atto connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale Per Le Oopp Campania Molise Sede di Napoli;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società ricorrente è insorta avverso l’esclusione dalla procedura, indetta dal Provveditorato su delega del Comune di San Giuseppe Vesuviano, per l’affidamento per il periodo del servizio di realizzazione del progetto “Comuni digitali ed efficienti”, motivata in virtù della clausola del bando che impone l’autentica notarile alla sottoscrizione dell’agente di assicurazione in calce alla polizza valevole quale cauzione provvisoria.

Il ricorso può essere definito in forma breve poiché è manifestamente fondato.

In virtù delle considerazioni espresse, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, si deve dichiarare la nullità in parte qua del bando con annullamento del provvedimento di esclusione della società ricorrente.

In applicazione della regola della soccombenza, le spese relative al presente giudizio, quantificate nella misura indicata nel dispositivo, devono essere poste a carico della stazione appaltante resistente, mentre vanno compensate per il resto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara la nullità in parte qua del bando di gara impugnato e annulla l’esclusione nei confronti della Ricorrente s.p.a..

Condanna il Provveditorato alle OO.PP. Campania – Molise al pagamento delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 2.000 (duemila), nonché alla refusione del contributo unificato come per legge. Compensa le spese fra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)