N. 04939/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00063/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 63 del 2013, proposto da:
Soc Ricorrente Srl Servizi Fiduciari e Soc Ricorrente 2 Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’avv. Enrico Angelone, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Agenzia Nazionale Per L’Attuazione degli Investimenti e Lo Sviluppo delle Imprese – Invitalia in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Biasiotti Mogliazza, con domicilio eletto presso Massimo Biasiotti Mogliazza in Roma, via Antonio Nibby, 11;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara telematica per l’aggiudicazione dei servizi di ricevimento, portierato e di sorveglianza non armata, diurni e notturni, presso gli uffici dell’agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa – invitalia;

degli atti connessi, ivi incluso l’art. 7 del disciplinare di gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Nazionale Per L’Attuazione degli Investimenti e Lo Sviluppo delle Imprese – Invitalia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2013 il dott. Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 21 dicembre 2012 e depositato il 4 gennaio 2013 le società in epigrafe indicate hanno impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara telematica per l’aggiudicazione dei servizi di ricevimento, portierato e di sorveglianza non armata, diurni e notturni, presso gli uffici dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa – Invitalia; provvedimento basato sulla clausola del disciplinare, pure impugnata, che all’art 7 secondo comma, così recita: “Non saranno ammessi RTI o Consorzi tra imprese che singolarmente possiedono i requisiti economici e tecnici per la partecipazione alla gara”.

Deduce parte ricorrente l’illegittimità del provvedimento per violazione dell’art. 37 del decreto legislativo 14 aprile 2006 n. 163; violazione del giusto procedimento, contraddittorietà, violazione di norme tecniche, erroneità della motivazione, inesistenza dei presupposti, violazione del principio della par condicio: l’art. 37 cit non vieta la partecipazione di ATI nei casi di cui alla presente fattispecie; non c’è alcuna ragione d’interesse pubblico ad una clausola di tal genere.

Costituitasi la stazione appaltante ha preliminarmente eccepito la tardività dell’impugnazione della clausola del disciplinare in esame; nel merito ne ha sostenuto la legittimità: l’esclusione delle c.d. ATI sovrabbondanti è stata ritenuta legittima dall’AGCM, anche dopo l’entrata in vigore del comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, in considerazione della natura anticoncorrenziale della partecipazione di tali ATI, ai sensi dell’art. 101 del Trattato UE.

Con ordinanza collegiale n. 460/2013 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione.

Con memoria parte ricorrente assume la non immediata lesività della clausola escludente, evidenziando come l’art. 46 del codice dei contratti ha introdotto il principio della tassatività delle clausole escludenti; l’AGCM afferma che la clausola è legittima solo se è effetto di istruttoria che giustifica in concreto l’effetto distorsivo della concorrenza.

Con memoria replica l’Agenzia insistendo sull’inammissibilità del ricorso per tardività e sulla legittimità della clausola di cui al punto 7 del disciplinare di gara.

Alla pubblica udienza del 23 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe viene impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara telematica per l’aggiudicazione dei servizi di ricevimento, portierato e di sorveglianza non armata, diurni e notturni, presso gli uffici dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa – Invitalia; provvedimento basato sulla clausola del disciplinare che al punto 7 secondo comma, così recita: “Non saranno ammessi RTI o Consorzi tra imprese che singolarmente possiedono i requisiti economici e tecnici per la partecipazione alla gara”.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Preliminarmente il Collegio prende in esame l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione del punto 7 del disciplinare di gara, avente effetto immediatamente lesivo.

Al riguardo il Collegio osserva che la clausola suddetta deve in effetti ritenersi immediatamente lesiva in quanto comporta un effetto immediatamente escludente per le Ati che si trovino nelle condizioni previste dalla disposizione; tuttavia, proprio per tale natura, detta clausola deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis e come tale non necessita di impugnazione per annullamento ma deve essere disapplicata dal seggio di gara (cfr TAR Lazio sez. II 19 febbraio 2013 n. 1828).

Al riguardo è appena il caso di osservare come il richiamo all’art. 101 del Trattato CE non giustifichi l’inserimento tra le ipotesi tassative di esclusione dalla gara di quella di Ati composte da società aventi singolarmente i requisiti per partecipare alla gara; la norma comunitaria infatti detta un principio generale la cui applicazione non porta necessariamente alla clausola in esame.

Nel merito il Collegio condivide quanto affermato in un caso analogo dalla giurisprudenza di questo Tribunale (TAR Lazio sez. II ter n. 3810/2013), infatti già la stessa giurisprudenza ha avuto modo di chiarire come nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese sia considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali (cfr. TAR Lazio, III quater, 27 ottobre 2011, n. 8267).

La questione della possibile partecipazione ad una gara sotto forma di r.t.i. ad imprese già in possesso singolarmente dei requisiti di partecipazione rientra piuttosto nella discrezionalità del legislatore, che potrebbe valutare ex ante l’opportunità di una tale esclusione per impedire che uno strumento ontologicamente pro-competitivo possa essere utilizzato a fini opposti, vale a dire a fini restrittivi della libertà di concorrenza.

Ma tale valutazione non risulta effettuata dal legislatore, che ha considerato tassative, con l’art. 46 comma 1 bis citato, le clausole escludenti e non vi ha incluso quella della quale qui si tratta.

Comunque, a prescindere dalla suddetta considerazione dirimente, in ogni caso il Collegio rileva che le intese restrittive della concorrenza vanno provate sulla base dei relativi indici sintomatici, mentre non è possibile in linea di massima presumere un intento anticoncorrenziale e cercare di prevenire lo stesso attraverso l’introduzione di clausole potenzialmente lesive del principio di favor partecipationis e, quindi, potenzialmente in grado di favorire proprio il più corretto sviluppo concorrenziale; nella fattispecie la stazione appaltante ha invece dettato una generica clausola inibitoria della partecipazione in raggruppamento temporaneo per le imprese già singolarmente in possesso dei requisiti, senza alcuna ulteriore specificazione e senza quella dovuta istruttoria indicata anche dal Consiglio di Stato (sez. III n. 842/2013)

In definitiva, sulla base di tutte le considerazioni esposte, oltre alla rilevata nullità della clausola, è anche fondato il motivo di impugnativa con cui è dedotta la violazione, da parte dell’impugnata clausola del bando, dell’art. 37 d.lgs. n. 163, del 2006 e del principio di favor partecipationis, nonché la carenza di istruttoria e di motivazione nell’inserimento di detta clausola; ne consegue evidentemente anche l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara.

Sussistono comunque giuste ragioni, considerata anche la novità della questione e le diverse posizioni giurisprudenziali, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato;

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere, Estensore

Michelangelo Francavilla, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)