N. 01495/2013REG.PROV.COLL.
N. 05008/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5008 del 2012, proposto da:
RICORRENTE S.r.l. in Liquidazione (già RICORRENTE Project Financing Consulting S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Damiano Florenzano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio, n.7;
contro
Azienda Unità Sanitaria Locale di Forlì, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso l’avv. Adriano Giuffrè in Roma, via dei Gracchi, n. 39;
nei confronti di
CONTROINTERESSATAGest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Giuseppe Caia e Stefano Colombari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n.180;
CONTROINTERESSATA 2 – + di Forlì Soc. Coop. a r.l., in proprio e quale partecipante dell’ ATI con CONTROINTERESSATA 3 COOP. Soc.Coop.;
CONTROINTERESSATA 3 COOP. Soc.Coop., in proprio e quale partecipante dell’ ATI con CONTROINTERESSATA 2 – Consorzio fra Cooperative di produzione e lavoro di Forlì Soc. Coop. a r.l..
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00232/2012, resa tra le parti, concernente progettazione, realizzazione e gestione tecnico economica della nuova sede direzionale e di servizi al cittadino dell’Azienda U.S.L. di Forlì – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Forlì e di CONTROINTERESSATAGest S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Florenzano, Carpani su delega di Mastragostino e Sanino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’odierna appellante ha impugnato la Delibera n. 233 del 4.11.2010, con cui L’Azienda U.S.L. di Forlì dichiarava la carenza di interesse pubblico alla proposta presentata dall’ATI tra l’appellante e CODELFA S.p.a., nell’ambito della procedura per l’affidamento in project financing, indetta con avviso del 21.5.2005, della “progettazione, realizzazione e gestione tecnico economica della nuova sede direzionale e di servizi al cittadino” dell’azienda medesima, nell’area “ex Orsi Manganelli”.
Oltre a tale delibera, sono stati impugnati altri atti del procedimento e, contestualmente, è stata proposta domanda di risarcimento del danno o, in via subordinata, di indennizzo ex art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990.
La delibera impugnata è stata adottata a seguito della sentenza del C.d.S., V Sez., n. 7163 del 2009, che aveva annullato la dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata dal R.T.I. Conscop Soc. Coop. a r.l. e Controinteressata 3 Coop., riscontrando in quel progetto delle difformità a livello urbanistico, e aveva prescritto all’Amministrazione di valutare l’interesse pubblico dell’altra proposta rimasta in gara, quella presentata dall’ATI RICORRENTE S.p.a. –CODELFA S.p.a..
La delibera è motivata sia con riguardo a profili di “criticità” della proposta, sia con riguardo alla ulteriore decisione dell’Azienda, maturata medio tempore, di ristrutturare i locali del padiglione ospedaliero “Valsalva”, da destinare a nuova sede direzionale in luogo dell’opera pianificata con lo strumento della finanza di progetto (lavori finanziati con decreto ministeriale dell’11.8.2010).
L’impugnata sentenza del TAR Emilia Romagna n. 232 del 26 marzo 2012 ha rigettato il ricorso.
Con l’appello in esame, la Società P.F.C. s.r.l. in liquidazione ripropone i motivi del ricorso introduttivo.
Sostanzialmente, l’appellante si duole del comportamento dell’AUSL Forlì che, dopo avere illegittimamente aggiudicato la concessione di costruzione e gestione alla società CONTROINTERESSATAG.E.S.T s.r.l., a seguito della decisione di annullamento disposta dal C.d.S. con la richiamata sentenza della V sezione n. 7163 del 2009, ha rinnovato la procedura senza un riesame della proposta dell’ATI cui partecipa l’appellante, giungendo all’esito di ritenere non sussistente l’interesse pubblico, nell’assoluta carenza di istruttoria, trascrivendo locuzioni estratte dal giudizio della Commissione tecnica nella procedura originaria, espressi sulla base dell’erroneo presupposto che gli standards urbanistici fossero derogabili, e adducendo, quale ulteriore giustificazione, la scelta di utilizzare il padiglione ospedaliero “Valsalva”, maturata medio tempore e surrettiziamente avviata prima della ripresa del procedimento.
L’appellante precisa, con memoria depositata il 20 novembre 2012, il contenuto della domanda risarcitoria proposta, quantificandone l’ammontare.
In subordine, chiede il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale e/o “da contatto”.
In via ulteriormente gradata, chiede la condanna al pagamento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della l. 7.8.1990, n. 241.
Resistono in giudizio l’Azienda intimata e le imprese del raggruppamento controinteressato.
All’udienza del 7 dicembre 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.L’appello non è fondato.
2.Infondato è il primo motivo, con cui si denunciano vari profili di illegittimità per violazione dell’art. 37 ter e ss. l. 11.2.1994, n. 109 e s.m., e dei principi generali in materia di gare pubbliche, nonché il difetto di motivazione e la violazione dell’obbligo di cui all’art. 10 bis l. 241/1990, l’elusione di giudicato, l’omessa pronuncia su punti decisivi prospettati, l’omesso esame di domande istruttorie, l’erronea valutazione di risultanze documentali e l’erronea supposizione di circostanze di fatto.
L’appellante afferma che il TAR ha travisato la censura e, trincerandosi dietro la “discrezionalità” del giudizio sul pubblico interesse, ha considerato corretto che l’Azienda si sia limitata ad esaminare le sole risultanze della relazione della Commissione sulla fattibilità della proposta, senza dare luogo ad una nuova attività di valutazione e verifica, doverosa, invece, a suo avviso, alla luce della sentenza del C.d.S..
La Commissione, peraltro, sarebbe stata fuorviata nel suo giudizio, non avendo contezza che lo sviluppo progettuale aveva consumato il massimo della disponibilità spaziale consentita; da qui, le “criticità” rilevate nel progetto.
Invero, il Collegio concorda con il primo giudice nel ritenere ampiamente discrezionale la valutazione sul pubblico interesse e l’autonomia di questo giudizio rispetto alla valutazione tecnica circa la fattibilità della proposta.
Né sussistono il difetto di istruttoria, il travisamento dei fatti e di motivazione denunciati.
Dalla presupposta sentenza della V Sezione del C.d.S. non scaturiva alcun obbligo di eseguire istruttoria o nuova valutazione tecnica della proposta dell’appellante, né l’annullamento di tutti gli atti già compiuti dalla Commissione, essendosi limitata la sentenza ad escludere l’offerta della concorrente a suo tempo dichiarata vincitrice, con conseguente obbligo per l’Azienda di riconsiderare, ai soli fini della dichiarazione del pubblico interesse e dell’individuazione del promotore, l’unica proposta rimasta in gara.
Legittimamente, dunque, veniva utilizzato il verbale del 16 febbraio 2006 ed il giudizio tecnico, già formulato dalla Commissione, sulla fattibilità della proposta, onde trarne elementi di valutazione circa la sua rispondenza all’interesse pubblico.
Quanto alle osservazioni critiche al progetto, che sarebbero state frutto, per un verso, di erroneo convincimento circa le maggiori potenzialità di sviluppo spaziale del progetto, e, per altro verso, della enfatizzazione da parte del provvedimento impugnato di circostanze irrilevanti (assenza di particolare qualità estetica delle finiture, scarsa flessibilità interna per difetto di pareti attrezzate, etc.), a prescindere dalla loro consistenza, non sindacabile nel giudizio di legittimità, si rileva che non sono state queste le uniche circostanze determinanti il giudizio negativo sulla pubblica utilità, vista la complessità della motivazione del provvedimento impugnato.
La sentenza appellata ha ben messo in luce come il giudizio positivo sulla fattibilità della proposta non escluda il giudizio negativo sulla pubblica utilità, essendo autonomo e diverso rispetto al primo, e riguardando essenzialmente la rispondenza del progetto e la sua qualità all’interesse pubblico perseguito.
La valutazione negativa dell’interesse pubblico, difatti, nel provvedimento impugnato fa riferimento oltre che alle caratteristiche “critiche” del progetto e ad alcuni aspetti qualitativi e di fruibilità dell’opera, anche alla nuova decisione dell’Azienda di utilizzare altri locali e di rivedere complessivamente l’organizzazione dei servizi cui era destinata l’opera.
3. Con il secondo motivo di appello si deduce sotto altri profili la violazione delle medesime norme e della lex di gara, affermando l’illegittimità di porre a fondamento del diniego non la la valutazione della proposta progettuale, ma l’opportunità dell’opera (che semmai potrebbe costituire oggetto di un provvedimento di revoca).
Inoltre, la nuova scelta organizzativa violerebbe il giudicato, che imponeva di rinnovare il procedimento; si porrebbe in contrasto con il programma pluriennale delle opere pubbliche; sarebbe solo parzialmente satisfattiva dell’interesse pubblico, perché nei nuovi locali potrà essere collocata solo parte delle attività aziendali.
La sentenza avrebbe erroneamente rigettato queste censure.
Ritiene il Collegio che non vi sia la supposta violazione del giudicato, in quanto, come già detto, nessun obbligo di rinnovare interamente gli atti della procedura discendeva dalla sentenza del C.d.S..
La valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’Amministrazione è ampiamente discrezionale, sicché non è in contrasto con l’avvio della procedura la scelta di addivenire a diversa soluzione organizzativa, anche se questa comporta solo la parziale collocazione delle attività aziendali in una diversa sede, in quanto la pubblicazione dell’avviso non vincola l’Amministrazione alla realizzazione dell’opera.
Giova, a questo punto, ricostruire succintamente la disciplina dell’istituto applicabile ratione temporis (art. 37-bis e ss., legge n. 109 del 1994) al procedimento in controversia, per meglio puntualizzare l’ampiezza della discrezionalità amministrativa, nonché i rapporti con la programmazione delle opere pubbliche.
La procedura di project financing si articolava in tre fasi: la prima si concludeva con la scelta del promotore finanziario, il cui progetto veniva posto a base di una successiva gara (seconda fase); in esito a tale gara, si apriva una procedura negoziata senza bando in cui venivano poste in comparazione la proposta del promotore e le due migliori proposte selezionate nella precedente gara.
Come affermato da A.P. n. 1/2012, il promotore aveva una indubbia posizione di vantaggio in quanto: I) era il suo progetto ad essere posto a base della successiva gara; II) rimaneva aggiudicatario se nella gara non vi fossero altre offerte (art. 37-quater, legge n. 109 del 1994; III) nella procedura negoziata aveva il c.d. diritto di prelazione, ossia il diritto di “adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione” (art. 37-ter, legge n. 109 del 1994).
La scelta del promotore, ancorché in qualche misura procedimentalizzata e, quindi, entro certi limiti sindacabile in sede giurisdizionale, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.
Per quanto attiene alla disciplina relativa alla programmazione delle opere pubbliche, relativamente alla normativa vigente all’epoca dei fatti, l’art.. 14 l. 109 cit. stabiliva che l’attività di realizzazione dei lavori di importo superiore a 100.000 euro si svolge sulla base di un programma triennale aggiornato annualmente. L’approvazione del programma avviene unitamente all’elenco dei lavori da realizzarsi nell’anno.
L’attività di programmazione, a sua volta, si connota per l’altissima discrezionalità, sicché la variazione delle scelte programmatorie non richiede di per sé particolare motivazione.
Sulla base della programmazione, l’amministrazione pubblica un avviso dei lavori in essa inclusi che possono essere realizzati mediante apporto di capitali privati (in quanto suscettibili di gestione economica) e successivamente i soggetti interessati alla realizzazione dell’opera formulano all’amministrazione delle proposte che da questa devono essere valutate nei successivi quattro mesi. La fase culmina con la dichiarazione di pubblico interesse della proposta. Si apre, quindi, la successiva fase che culmina, a seguito di gara, con l’aggiudicazione della concessione avente ad oggetto le opere di cui alla proposta.
In questo quadro, deve ritenersi che la declaratoria di non rispondenza al pubblico interesse può essere giustificata dall’amministrazione sulla base di considerazioni diverse, sia attinenti al contenuto della proposta (si tratta dei parametri di valutazione di cui all’art. 154 d.lgs. 163/06) sia relative alle mutate scelte programmatorie dell’ente.
In questa ultima ipotesi, l’amministrazione potrà, in sede di scelte programmatorie, che, secondo lo schema previsto dall’art. 14 l. 109/94 devono essere reiterate ogni anno, cambiare l’orientamento precedentemente assunto in relazione ad una specifica opera pubblica (in precedenza ritenuta realizzabile mediante finanza di progetto) e, nell’esercizio della propria discrezionalità escluderla dall’elenco dei lavori pubblici, ovvero valutare di realizzarla senza l’apporto di capitale privato.
Deve concludersi che le scelte programmatorie dell’amministrazione, mentre costituiscono presupposto per poter adottare l’avviso di una procedura di finanza di progetto, non vincolano però l’Amministrazione a dar corso alla procedura nel caso, come quello in esame, in cui non venisse riscontrata la conformità delle proposte presentate all’interesse pubblico. In altri termini, almeno fino al momento in cui la proposta non sia stata dichiarata di pubblico interesse, nessun vincolo grava sull’Amministrazione di procedere alla gara e alla realizzazione dell’opera. In tale ottica, solo la declaratoria di pubblico interesse della proposta comporta il sorgere ed il radicamento degli affidamenti dei proponenti, con la conseguenza che la programmazione deve tenerne conto e motivare in ordine alla ragioni che giustificano un eventuale mutamento di avviso.( cfr. Cons. St. , A.P., 15 aprile 2010, n. 1; Consiglio di Stato sez. V, 8 febbraio 2011 n. 843; 6 ottobre 2010, n. 7334).
Va ritenuta, conclusivamente, la legittimità anche del capo di motivazione con cui l’Amministrazione adduce la scelta di utilizzare il padiglione “Valsalva” per allocare parte degli uffici.
L’Amministrazione non ha abdicato, né revocato surrettiziamente gli atti del procedimento di finanza di progetto, ma, concludendo la prima fase, ha ritenuto che l’unico progetto rimasto in gara non fosse compatibile con l’interesse pubblico, sia per le sue caratteristiche tecniche, sia per la sopravvenuta possibilità di realizzare diversamente lo stesso interesse, (resa, medio tempore, concretamente fattibile dal conseguito finanziamento ministeriale).
4. Col terzo motivo, l’appellante si duole della durata del procedimento avviato con delibera del 26 febbraio 2010 e concluso il 4 novembre 2010, oltre il termine di quattro mesi prescritto dall’art. 37 ter della l. 11.2.1994, n. 109; denuncia anche che il ritmo del procedimento è stato piegato a finalità diverse da quelle tipiche, in attesa dell’esito della richiesta di finanziamento per i lavori di ristrutturazione del padiglione ospedaliero “Valsalva”.
La sentenza del TAR avrebbe frainteso il motivo e travisato la disciplina vigente.
A tal proposito, va rilevato che il termine di quattro mesi non ha valore perentorio; ciò trova conferma nella già richiamata ricostruzione della prima fase della procedura, rimessa ad una ampia discrezionalità amministrativa, proprio in quanto tesa alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi l’accoglimento della proposta.
5. Infondato è il quarto motivo di appello, col quale si lamenta la violazione dell’art. 21-quinquies della l. 241/1990 e lo sviamento e falsità della causa: si è già detto, esaminando il secondo motivo, che l’atto impugnato rappresenta il provvedimento valutativo dell’interesse pubblico che conclude la prima fase di scelta del promotore e non un atto di revoca o abdicazione alla procedura. Non si è trattato di “ripensamento” o “nuova valutazione dell’interesse attuale alla proposta” , ma di valutazione per la prima volta della proposta dell’appellante, ai fini della conclusione della prima fase della procedura.
6. L’appellante ripropone, infine, le domande risarcitorie.
Affermata la legittimità del provvedimento impugnato, va respinta per mancanza dei presupposti la domanda di risarcimento dei danni corrispondenti alla perdita di chance per la mancata aggiudicazione della concessione.
Quanto alla responsabilità precontrattuale e/o “da contatto”, è agevole desumere dalle argomentazioni svolte che nessun legittimo affidamento si è radicato in capo all’appellante per effetto della mera presentazione della proposta, se non l’interesse strumentale-procedimentale alla valutazione della proposta stessa in un regolare procedimento; valutazione che, come si è detto, è stata legittimamente condotta dall’Azienda ed è culminata nel giudizio di non conformità della proposta all’interesse pubblico.
Infine, neppure è dovuto l’indennizzo ex art. 21 –quinquies l. 241/1990, perché non è configurabile alcun provvedimento di revoca. In ogni caso, l’obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati dalla revoca di atti amministrativi sussisterebbe esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti interinali, non conclusivi del procedimento (Consiglio di Stato, sez. III, 21 gennaio 2013, n. 339).
7. In conclusione, l’appello va respinto.
8. Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)