lunedì , 21 maggio 2018

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non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale

il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 , pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti.

sentenza numero 146 del 9 febbraio 2018 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

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alcuni importanti passaggi

Infatti, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (C.d.S., Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 11 marzo 2016, n. 3119);

Considerato, perciò, che secondo la più recente giurisprudenza, ove il procedimento di individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare – sempre e comunque – l’aggiudicazione all’affidatario uscente del servizio: se, infatti, questa fosse stata la volontà del Legislatore, il divieto sarebbe stato espresso in tal senso in modo assoluto” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 27 ottobre 2016 n. 4981);

il testo integrale della sentenza

Pubblicato il 09/02/2018

N. 00146/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00965/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 965 del 2017, proposto dalla
ricorrente – ricorrente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, geom. Franco Naccari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Ponti e Luca De Pauli e con domicilio ex lege fissato presso il seguente indirizzo di “P.E.C.”: luca.depauli@avvocatiudine.it

contro

Provincia di Treviso, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Rapicavoli, Mario Feltrin e Sebastiano Tonon e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia, San Marco, n. 5278

nei confronti di

*S.r.l. unipersonale, non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione della Provincia di Treviso n. 1081 prot. n. 71666 del 22 agosto 2017, recante aggiudicazione alla ditta *S.r.l. unipersonale dell’appalto per il servizio di pulizia a ridotto impatto ambientale per gli immobili provinciali nel periodo 11 settembre 2017 – 10 settembre 2018 (CIG 7119642271);

– della presupposta nota della Provincia di Treviso prot. n. 53824 del 22 giugno 2017;

– del verbale di sorteggio del 23 giugno 2017;

– del presupposto provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

– per quanto di ragione, della determinazione della Provincia di Treviso n. 643/36291 del 2 maggio 2017, di approvazione dello schema dell’avviso esplorativo/manifestazione di interesse;

– di tutti gli atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e conseguenti

per la declaratoria

di nullità e/o inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato in relazione alla procedura di gara in esame tra la stazione appaltante e la controinteressata

nonché per la condanna

della Provincia resistente al risarcimento di tutti i danni, patiti e patiendi, dalla ricorrente a fronte ed in conseguenza dell’operato della medesima Provincia nella procedura selettiva per cui è causa, con preferenza del ristoro in forma specifica, e segnatamente attraverso la riedizione della procedura di gara.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e la documentazione della Provincia di Treviso;

Vista l’ordinanza n. 477/2017 del 5 ottobre 2017, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Vista, altresì, l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5053/2017 del 24 novembre 2017, con cui è stata dichiarata l’improcedibilità dell’appello proposto contro la precedente;

Viste le memorie conclusive, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 10 gennaio 2018 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe la ricorrente – ricorrente S.p.a. (d’ora in avanti: ricorrente) impugna, unitamente agli atti presupposti e connessi del pari indicati in epigrafe, la determinazione della Provincia di Treviso n. 1081, prot. n. 71666 del 22 agosto 2017, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia;

Considerato che la determinazione impugnata reca l’aggiudicazione definitiva alla ditta *S.r.l. unipersonale dell’appalto per il servizio di pulizia a ridotto impatto ambientale per gli immobili provinciali nel periodo 11 settembre 2017 – 10 settembre 2018 (CIG 7119642271);

Osservato che in punto di fatto la ricorrente espone:

– che la Provincia di Treviso pubblicava il 3 maggio 2017 un avviso per acquisire manifestazioni di interesse di operatori economici, da invitare alla procedura negoziata per l’affidamento nel mercato elettronico – MEPA del servizio di pulizia a ridotto impatto ambientale degli immobili provinciali per il periodo 11 settembre 2017/10 settembre 2018 (importo: € 208.043,01);

– che la Provincia, a cui erano pervenute n. 54 manifestazioni di interesse (compresa quella di ricorrente), dava corso al sorteggio in forma anonima e che, però, nessuna delle n. 5 ditte sorteggiate presentava la propria offerta. Per conseguenza, la gara andava deserta;

– che a quel punto la stazione appaltante procedeva ad un secondo sorteggio, eseguendolo il 23 giugno 2017, e che delle cinque ditte ulteriormente sorteggiate, due presentavano offerta, pervenendosi alla fine all’aggiudicazione (con l’impugnata determinazione n. 1081 del 22 agosto 2017) in favore della controinteressata *S.r.l. unipersonale (“*”);

Considerato che a supporto del gravame la società ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 4, 36 e 63 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’autolimite, illegittimità propria e derivata, poiché la stazione appaltante, una volta andata deserta la procedura negoziata per mancata presentazione di offerta da parte delle cinque ditte sorteggiate, avrebbe dovuto procedere non già ad un secondo sorteggio, com’è avvenuto, trattandosi di ipotesi non prevista dalla lex specialis di gara, ma alla pubblicazione di un nuovo avviso pubblico, o alla negoziazione diretta con il gestore uscente (la stessa ricorrente), secondo le modalità di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016;

2) violazione degli artt. 4 e 36 del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida dell’A.N.A.C. del 26 ottobre 2016, n. 4, violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità e parità di trattamento dei concorrenti, violazione del principio di buona fede, violazione dell’autolimite, illegittimità propria e derivata, in quanto, anche a reputare ammissibile un secondo sorteggio, della data di svolgimento di quest’ultimo non sarebbe stata fornita alcuna comunicazione, non mettendo così nessun soggetto in condizione di potervi presenziare. Ciò, tenuto conto che la comunicazione fatta il 22 giugno 2017 – che preannunciava il sorteggio per il giorno successivo, alle ore 10.00 – non potrebbe in alcun modo giudicarsi idonea allo scopo;

3) violazione degli artt. 32 e 35 del d.lgs. n. 50/2016, difetto di motivazione e illogicità, illegittimità propria e derivata, poiché la Provincia di Treviso, nel fissare l’importo della gara in € 208.043,01 – e cioè giusto al di sotto della soglia comunitaria di € 209.000,00 – avrebbe artificiosamente limitato la durata nel tempo e, quindi, il valore dell’appalto, all’esclusivo fine di collocarsi al di sotto della soglia comunitaria (non ravvisandosi altre finalità per detta limitazione);

Considerato che la ricorrente ha proposto, altresì, le domande: a) di declaratoria di inefficacia e/o di nullità del contratto eventualmente nelle more stipulato tra la stazione appaltante e la *; b) di condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi per effetto dell’operato dell’Amministrazione intimata nella procedura di selezione per cui è causa, con preferenza per il ristoro in forma specifica, da accordarsi mediante riedizione della gara;

Considerato che si è costituita in giudizio la Provincia di Treviso, depositando memoria illustrativa e documentazione sui fatti di causa ed eccependo, in rito, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse della ricorrente e, nel merito, l’infondatezza dello stesso;

Considerato che la controinteressata *, sebbene ritualmente e tempestivamente evocata, non si è costituita in giudizio;

Considerato che con ordinanza n. 477/2017 del 5 ottobre 2017 è stata respinta l’istanza cautelare, per avere la Provincia dato avviso della decisione di procedere ad un secondo sorteggio, prima della sua effettuazione, e per essere siffatta decisione conforme al principio di economicità ex art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, nonché al divieto di aggravio ingiustificato del procedimento ex art. 1, comma 2, della stessa l. n. 241;

Considerato che il Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza n. 5053/2017 del 24 novembre 2017, ha dichiarato improcedibile l’appello proposto contro la precedente;

Considerato che, in vista dell’udienza pubblica, la Provincia di Treviso ha depositato una memoria e documenti sui fatti di causa, la società ricorrente, a sua volta, ha depositato una memoria finale e una replica;

Considerato che all’udienza pubblica del 10 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, primo periodo, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nel testo risultante dalle modifiche di cui al d.l. n. 90/2014, conv. con l. n. 114/2014, il giudizio avente ad oggetto le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza (sic) cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”;

Ritenuto, preliminarmente, di dover analizzare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad agire della ricorrente, sollevata dalla difesa provinciale in base all’argomentazione che la ricorrente, anche in caso di annullamento della procedura e di sua eventuale riedizione, per il principio di rotazione non potrebbe – quale gestore uscente del servizio – ottenere l’affidamento dell’appalto, ed anzi non potrebbe nemmeno essere invitata alla nuova gara;

Ritenuto che l’eccezione sia infondata e da respingere, alla luce delle conclusioni esposte in un recente arresto di questa Sezione (T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 515);

Considerato, in particolare, che la decisione ora richiamata ha evidenziato come, per giurisprudenza unanime proseguita anche sotto il vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (qual è quella oggetto del ricorso della ricorrente), pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti. Infatti, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (C.d.S., Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 11 marzo 2016, n. 3119);

Considerato, perciò, che secondo la più recente giurisprudenza, ove il procedimento di individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare – sempre e comunque – l’aggiudicazione all’affidatario uscente del servizio: se, infatti, questa fosse stata la volontà del Legislatore, il divieto sarebbe stato espresso in tal senso in modo assoluto” (T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 27 ottobre 2016 n. 4981);

Considerato che nel merito il ricorso è infondato e da respingere, innanzitutto per le stesse ragioni già illustrate in sede cautelare, da cui, anche al più approfondito esame proprio della fase di merito del processo, non si ravvisano elementi per discostarsi;

Considerato, infatti, che:

– relativamente al primo motivo, la decisione della Provincia di Treviso di procedere ad un secondo sorteggio, dopo che il primo non aveva sortito alcun effetto, si rivela legittima, perché – come si è già sottolineato in sede cautelare – essa è conforme al principio di economicità di cui all’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, nonché al divieto di aggravio ingiustificato del procedimento, stabilito dal comma 2 del medesimo art. 1 della l. n. 241;

– al riguardo, non coglie nel segno la censura della deducente, per la quale l’avviso pubblico, recante la lex specialis di gara, non avrebbe previsto un secondo sorteggio e, pertanto, l’avrebbe escluso. In realtà, l’art. 7 dell’avviso pubblico (doc. 2 della Provincia) si limita a precisare che, qualora fossero pervenute più di cinque candidature idonee, si sarebbe proceduto, per l’individuazione dei soggetti da invitare alla presentazione dell’offerta, al “sorteggio casuale” in forma pubblica ed anonima; l’art. 7 non indica, però, in alcun modo se si sarebbe proceduto ad un solo sorteggio, o a più sorteggi fino al positivo esito degli stessi (e cioè fino alla presentazione di un’offerta da parte di almeno una delle ditte sorteggiate);

– per conseguenza, già sul piano letterale l’assunto della ricorrente appare non condivisibile, in quanto frutto di una forzatura, e ciò, tanto più vista l’assenza, nell’avviso pubblico, di un divieto espresso di procedere ad un secondo sorteggio in caso di esito infruttuoso del primo;

– sul piano sistematico, poi, va sicuramente ammessa l’eterointegrazione della lex specialis di gara con le previsioni di legge (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 23 gennaio 2017, n. 465; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 14 novembre 2016, n. 11286; T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 marzo 2015, n. 333), non versandosi in un’ipotesi in cui la ridetta eterointegrazione riguarderebbe le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e, quindi, dovrebbe essere a rigore esclusa (C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2016, n. 4553). L’eterointegrazione, infatti, ha qui ad oggetto i già citati principi di economicità e di divieto di aggravio ingiustificato del procedimento previsti dall’art. 1, commi 1 e 2, della l. n. 241/1990, che legittimano – come si è detto – lo svolgimento, da parte della stazione appaltante, di un secondo sorteggio, in luogo della ripetizione della gara;

– ed invero, la pregnanza, nel caso de quo, dei precetti contenuti nell’art. 1, commi 1 e 2, della l. n. 241/1990, ben si coglie alla luce del rimedio proposto dalla deducente, consistente nella rinnovazione della procedura, a seguito della mancata presentazione di offerte, dopo il primo sorteggio, ad opera delle ditte sorteggiate. Si tratta, infatti, di un aggravio procedimentale del quale, per vero, si fatica a comprendere l’utilità, se inteso come la pubblicazione di un nuovo avviso in tutto identico a quello precedente;

– né convince l’ulteriore rimedio proposto dalla ricorrente, consistente nella negoziazione diretta da parte della Provincia con il gestore uscente del servizio (ossia con la stessa ricorrente), trattandosi di una mera facoltà che, però, avrebbe presupposto quantomeno un giudizio positivo della P.A. sul servizio svolto, mentre la Provincia ha offerto (v. doc. 7) indizi dello scarso grado di soddisfazione da essa maturato in relazione al precedente rapporto contrattuale;

– peraltro, come eccepisce la difesa provinciale, è inutile il richiamo, da parte della deducente, all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, onde giustificare una negoziazione diretta tra stazione appaltante e gestore uscente del servizio, poiché il comma 6 dell’art. 63 cit. richiede la consultazione di almeno cinque operatori economici (se sussistono in tale numero soggetti idonei) e, pertanto, preclude alla stazione appaltante di trattare direttamente e unicamente con il gestore uscente;

– donde, in conclusione, l’infondatezza del primo motivo;

– con riferimento al secondo motivo, osserva il Collegio che – come già rilevato in fase cautelare – dello svolgimento del secondo sorteggio è stato dato avviso prima della sua effettuazione, con nota della Provincia prot. n. 53384 del 22 giugno 2017 (doc. 4 della difesa provinciale);

– vero è che tale comunicazione, avvenuta il 22 giugno 2017 e, quindi, il giorno prima delle operazioni del secondo sorteggio, svoltosi come detto il 23 giugno, ha avuto luogo sin troppo in prossimità delle suddette operazioni: una simile doglianza, tuttavia, potrebbe valere per le altre imprese del settore – i cui interessi, però, ricorrente non è legittimata a far valere –, ma non per la deducente, che, quale gestore uscente del servizio, era quotidianamente a contatto con l’Amministrazione provinciale, sicché pare inverosimile che fosse del tutto all’oscuro degli sviluppi della situazione;

– quanto alle modalità di pubblicazione dell’avviso del secondo sorteggio, c’è da dire, anzitutto, che la contestazione circa l’effettiva pubblicazione di detto avviso avrebbe richiesto la proposizione, da parte di ricorrente, di una querela di falso, considerato che della nota prot. n. 53384 del 22 giugno 2017 fa menzione anche il verbale del sorteggio n. 2, prot. n. 55350/2017 del 23 giugno 2017 (v. doc. 5 della difesa provinciale). In ogni caso, sia la ricorrente, grazie ai contatti costanti con la Provincia, sia per vero le altre ditte, avrebbero potuto, ove realmente interessate, chiedere informazioni sull’esito della procedura, ma non risulta in atti che ciò sia avvenuto;

– per questo verso, anzi, appare fuorviante il richiamo da parte di ricorrente ai principi di trasparenza e di buona fede, che l’avviso pubblicato il 22 giugno 2017 avrebbe violato;

– infatti, se non può ritenersi comportamento esigibile dal privato (v. C.d.S., Sez. IV, 4 luglio 2017, n. 3254; id., Sez. V, 15 maggio 2013, n. 2620) la consultazione continua del “sito web” della Provincia di Treviso per conoscere gli esiti della procedura di cui si discute, è tuttavia incontestabile che l’avviso pubblico della gara, all’art. 7, aveva indicato la data del 24 maggio 2017 quale giorno di esecuzione del primo sorteggio. ricorrente, dunque, avrebbe potuto presenziare alle relative operazioni ed acquisire il verbale di queste (v. doc. 3 della Provincia), venendo così a sapere della fissazione al 21 giugno 2017 del termine per la presentazione delle offerte, nonché, scaduto lo stesso, informarsi immediatamente circa l’esito della gara: nessuna di tali condotte, tuttavia, risulta posta in essere dalla società, la quale non può, quindi, dolersi ora dell’operato della stazione appaltante;

– in buona sostanza, come condivisibilmente eccepito dalla Provincia di Treviso, ricorrente non può dolersi che non sarebbe stata messa in condizione di presenziare al secondo sorteggio, visto che ha scelto di non partecipare alla prima estrazione, si è disinteressata degli esiti di quest’ultima e delle conseguenti determinazioni della P.A. e non ha controllato il “sito web” della Provincia;

– se ne evince, in conclusione, l’infondatezza anche del secondo motivo di gravame, attesa la natura meramente strumentale della doglianza con esso dedotta;

Considerato che anche il terzo motivo di ricorso si rivela infondato e da respingere, in ragione della riduzione di bilancio, competenze e personale subita dalle Province a seguito della l. n. 190/2014 e, quindi, con riferimento alla Provincia di Treviso, dell’esigenza di procedere ad una revisione delle modalità di svolgimento del servizio di pulizia degli immobili provinciali, in funzione della profonda riorganizzazione degli spazi: esigenza che ha potuto giustificare, nell’immediato, l’affidamento del servizio con durata annuale, in attesa di conoscere l’esito di detta revisione;

Ritenuto, in definitiva, per tutto quanto si è detto, che il ricorso sia nel suo complesso infondato e da respingere, attesa l’infondatezza delle censure con esso dedotte;

Ritenuto, per conseguenza, di dover respingere la domanda di annullamento, nonché tutte le ulteriori domande proposte dalla ricorrente;

Ritenuto, ancora, di dover liquidare le spese, secondo il principio della soccombenza, a carico della società ricorrente ed in favore della Provincia, nella misura di cui al dispositivo;

Ritenuto, da ultimo, di non far luogo a pronuncia sulle spese nei confronti della controinteressata *S.r.l. unipersonale, non costituitasi in giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, respingendo, altresì, le domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno ivi contenute.

Condanna la ricorrente S.p.a. al pagamento, in favore della Provincia di Treviso, delle spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Nulla spese nei confronti della *S.r.l. unipersonale, non costituitasi in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Primo Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Pietro De Berardinis

Maurizio Nicolosi

IL SEGRETARIO

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