N. 04747/2013REG.PROV.COLL.

N. 03527/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3527 del 2012, proposto da:
Impresa Ricorrente Gennaro Costruzioni S.a.s. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. con Ricorrente 1 S.r.l., *, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Magliocca, con domicilio eletto presso Augusto Pizzoferrato in Roma, via Durazzo, 9;

contro

– Comune di Castellammare di Stabia, rappresentato e difeso dall’avv. Catello De Simone, domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, p.za Capo di Ferro, 13;
– U.T.G. – Prefettura di Napoli, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 05132/2011, resa tra le parti, concernente revoca affidamento lavori edilizi – informativa antimafia – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia e del Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2013 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti l’avvocato Ferola su delega di Magliocca e l’avvocato dello Stato Santoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Castellammare di Stabia (dopo una prima fase di gara, annullata in autotutela per sospetti di turbativa), con determinazione n. 34 in data 21 marzo 2008 aveva aggiudicato all’a.t.i. con capogruppo la società C., odierna appellante, i lavori relativi ad interventi di edilizia residenziale sovvenzionata, da realizzare in località Savorito.

Il contratto di appalto veniva stipulato in data 30 aprile 2009 – rep. n. 1546, ma non era seguito dall’affidamento dei lavori.

A seguito dell’adozione da parte della Prefettura di Napoli dell’interdittiva antimafia prot. 2665 in data 19 ottobre 2009 nei confronti della società, il Comune le comunicava, con nota prot. 60995 in data 27 ottobre 2009, l’intenzione di revocare l’aggiudicazione. L’interdittiva e la comunicazione comunale sono state impugnate dinanzi al TAR Campania, che ne ha disposto (Napoli, I, n. 873/2010) l’annullamento.

2. Nelle more dell’appello (poi respinto da Cons. Stato, n. 3645/2011), il Comune, con nota prot. 53602 in data 2 novembre 2011, ha comunicato l’avvio di un nuovo procedimento di secondo grado in ordine all’affidamento dei lavori. Ciò, sulla base della diffida ad “assicurare il ripristino della legalità e la cessazione del pregiudizio in atto derivanti dall’espletamento illegittimo delle seguenti gare …” (anche con riferimento all’affidamento dei lavori in questione), trasmessa al Comune, ex art. 143 del T.U.E.L., dalla Prefettura di Napoli con nota prot. 659 in data 12 maggio 2010, e conseguente alla relazione presentata in data 1 febbraio 2010 dalla Commissione di indagine nominata ex art. 1, comma 4, della legge 726/1982.

Infine, sulla base di una dettagliata relazione istruttoria in ordine ai profili di illegittimità della gara, il Comune, con determinazione n. 59 in data 19 novembre 2010, ha disposto l’annullamento della gara e dichiarata l’inefficacia del contratto.

3. La società C. ha impugnato detti provvedimenti (chiedendone l’annullamento, nonché il risarcimento del danno anche a titolo di responsabilità precontrattuale e in subordine l’accertamento del diritto all’indennizzo ex art. 21-quinquies, della legge 241/1990) dinanzi al TAR Campania, che, con la sentenza appellata (Napoli, I, n. 5132/2011), ha respinto il ricorso.

Il TAR, in particolare, ha ritenuto che “Al di là di singole contestazioni in cui appaiono condivisibili i rilievi critici offerti dal ricorrente (…),il quadro complessivo che emerge dall’azione di revisione della gara, unito al contesto ambientale di riferimento (…),è connotato da una rilevante opacità, che giustifica la rigorosa misura caducatoria adottata dall’amministrazione comunale”.

4. Nell’appello, la società C. lamenta che il TAR abbia omesso di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento del danno, “formulata in via autonoma dalla ricorrente in primo grado e connessa e conseguente alla responsabilità non da attività amministrativa illegittima ma da comportamento abusivo” e sull’istanza di indennizzo.

Sostiene che le valutazioni che hanno condotto all’annullamento ben potevano e dovevano essere compiute dal Comune di Castellammare di Stabia in una fase precedente. E che comunque – come riconosciuto dal TAR – i motivi dell’annullamento sono imputabili in via esclusiva al comportamento del Comune. In tale prospettiva, evidenzia il passo della sentenza in cui il TAR ha affermato che “Pur condividendo l’assunto di parte ricorrente, secondo cui le irregolarità sono da imputarsi alla stazione appaltante e non certo all’aggiudicatario, nondimeno l’oggettivo perseguimento dell’interesse pubblico all’eliminazione di ogni situazione di possibile sospetto di illecite interferenze nella gestione degli affidamenti delle pubbliche commesse prescinde dall’individuazione del soggetto cui imputare le inefficienze ed anomalie riscontrate”.

Il Comune – in violazione dei doveri di buona fede e correttezza, imparzialità, buon andamento, collaborazione e cooperazione – avrebbe strumentalizzato il potere di annullamento, in luogo di procedere al recesso dal contratto ai sensi dell’art. 134 del d.lgs. 163/2006 (che comporta obblighi risarcitori ed indennitari).

Insiste per il risarcimento del danno emergente (spese di partecipazione), del lucro cessante (sotto forma di mancato guadagno – quantificabile nel 10% del valore dell’offerta – e di perdita di chance, in relazione alla qualificazione che sarebbe stata acquisita con l’esecuzione dei lavori – quantificabile in un ulteriore 3%).

In via subordinata, insiste per la condanna al pagamento dei medesimi importi, a titolo di indennizzo per illegittimo recesso.

5. Resistono, controdeducendo puntualmente, il Comune di Castellammare di Stabia ed il Ministero dell’interno.

6. Va anzitutto disattesa l’eccezione di tardività dell’appello, sollevata dal Comune ex artt. 92 e 120, cod. proc. amm., in quanto il ricorso è stato presentato per la notifica all’ufficio postale in data 3 maggio 2012, quindi entro il termine di sei mesi decorrente dal 4 novembre 2011 (data di pubblicazione della sentenza, non notificata).

7. Nel merito, occorre per prima cosa chiarire come nessuna rilevanza possa attribuirsi alla circostanza – evidenziata dal Comune – che nei confronti della società C. sia intervenuta in data 21 dicembre 2011 ulteriore informativa prefettizia atipica. Si tratta infatti di provvedimento non acquisito al fascicolo processuale, e comunque successivo alla sentenza appellata, che pertanto non può incidere sulla qualificazione del comportamento del Comune da operare in questa sede.

Ciò premesso, il Collegio osserva che l’appello riguarda, in concreto, l’omessa pronuncia sulla pretesa risarcitoria o indennitaria, avanzata, a titolo di responsabilità precontrattuale o altro, in via autonoma (quindi, prescindendo dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado). Infatti, in ordine al rigetto da parte del TAR dell’impugnazione del provvedimento di autotutela non vengono svolte censure; così come non vengono svolte censure sulla qualificazione, in termini di effettivo esercizio del potere di autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies, della legge 241/1990, che il TAR ha dato al provvedimento comunale impugnato.

Quanto appena esposto vale ad evidenziare l’infondatezza dell’argomentazione con cui l’appellante, presupponendo un uso surrettizio dell’autotutela, propone una qualificazione sostanziale del potere esercitato in termini di recesso, con ogni conseguenza patrimoniale.

Per il resto, la prospettazione dell’appellante si basa sul ritardo del Comune nell’avviare la procedura di autotutela, sul comportamento ostruzionistico di fronte alle richieste di consegna dei lavori, e sul fatto che il TAR stesso avrebbe riconosciuto come le irregolarità nella gara di appalto che hanno giustificato l’autotutela non fossero imputabili alla ricorrente bensì al Comune di Castellammare.

Il Collegio osserva che la tempestività o meno dell’esercizio del potere – in relazione alle informazioni disponibili, alla complessità delle valutazioni da operare, alla situazione di affidamento incolpevole del controinteressato – costituisce uno dei presupposti di legittimità dell’autotutela, la cui sussistenza occorre valutare in sede di sindacato di legittimità del provvedimento.

Una volta che il sindacato, come avviene nel caso in esame, abbia condotto a ritenere il provvedimento di autotutela immune dai vizi contestati, non residua margine per apprezzare l’adeguatezza o meno dei tempi di reazione dell’Amministrazione di fronte alle supposte esigenze di ripristino della legalità.

Quanto alla imputabilità dei motivi che hanno giustificato l’annullamento, il Collegio osserva che la contraddittorietà della pronuncia di primo grado, lamentata dall’appellante, è soltanto apparente. A ben vedere, il passo della sentenza di primo grado, sopra evidenziato, va inteso nel senso che alcune delle irregolarità riscontrate nelle procedure di affidamento dei lavori erano imputabili alla stazione appaltante (ciò, vale, ad esempio e con riferimento agli elementi evidenziati dal TAR, per quanto concerne la mancanza di una determina a contrarre, la composizione della commissione di gara, la determinazione del corrispettivo a misura); ma non anche nel senso di sollevare l’appellante da ogni rilievo inerente il potenziale coinvolgimento, diretto o indiretto, nella determinazione di quelle “circostanze che appaiono incompatibili con una valutazione di svolgimento cristallino della gara, in una situazione ambientale che imponeva il massimo rigore nella gestione degli appalti” riscontrate dal TAR (nella sentenza si evidenzia anche la circostanza che l’aggiudicataria era rimasta l’unica concorrente validamente ammessa a gara, e che la stessa fosse risultata, in una pluralità di procedure di affidamento di commesse pubbliche, l’unico soggetto a presentare un’offerta valida, sovente caratterizzata da un ribasso irrisorio).

Né potrebbe apprezzarsi, in prospettiva risarcitoria o indennitaria, il tempo trascorso dall’appellante in attesa di una decisione del Comune, posto che il pregiudizio avrebbe dovuto essere lamentato in relazione ad eventuali mancate occasioni alternative ed all’immobilizzazione delle risorse aziendali, specificamente argomentate, il che non è avvenuto.

8. In definitiva, non sembra esservi spazio concreto per ipotizzare un comportamento illecito del Comune (nei confronti della Prefettura, non vengono svolti rilievi), distinto rispetto a quello che, sotto il profilo dell’illegittimità dell’esercizio dell’autotutela, è già passato indenne al vaglio del TAR, con motivazioni non censurate nell’appello.

Pertanto, l’appello deve essere respinto.

9. Le caratteristiche della vicenda complessiva all’origine della controversia, giustificano che venga confermata anche la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)